更新2012/9/9編輯著作權者黃婉玲

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司法院大法官會議解釋理由書彙編09(401-450)

 

【其他解釋】01大法官1-5002官解51-100003大法官101-15004大法官解釋151-200

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14大法官解釋651-70015701-750

【解釋字號】

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民國85

【解釋字號】釋字第  401  【解釋日期】85/04/26

附件】: 【抄廖大林等五四人聲請書】

【解釋文】

  憲法第三十二條及第七十三條規定國民大會代表及立法委員言論及表決之免責權,係指國民大會代表在會議時所為之言論及表決,立法委員在立法院內所為之言論及表決,不受刑事訴追,亦不負民事賠償責任,除因違反其內部所訂自律之規則而受懲戒外,並不負行政責任之意。又罷免權乃人民參政權之一種,憲法第一百三十三條規定被選舉人得由原選舉區依法買免之,則國民大會代表及立法委員因行使職權所為言論及表決,自應對其原選舉區之選舉人負政治上責任。從而國民大會代表及主法委員經國內選舉區選出者,其原選舉區選舉人得以國民大會代表及立法委員所為言論及表決不當為理由,依法罷免之,不受憲法第三十二條及第七十三條規定之限制。

【相關法條】中華民國憲法 13325326273  公職人員選舉罷免法 69

 

【理由書】

  憲法第二十五條規定國民大會依本憲法之規定,代表全國國民行使政權。又憲法第六十二條規定立法院為國家最高立法機關,由人民選舉之立法委員組織之,代表人民行使立法權。二者均屬由人民直接選舉之代表或委員所組成之民意機關。憲法依民主憲政國家之通例,乃賦予國民大會代表及立法委員言論及表決之免責權,俾其能暢所欲言,充分表達民意,善盡監督政府之職責,並代表人民形成各該民意機關之決策,而無所瞻顧。憲法第三十二條規定國民大會代表在會議時所為之言論及表決,對會外不負責任;第七十三條規定立法委員在院內所為之言論及表決,對院外不負責任。其目的係為保障國民大會代表及立法委員不因其行使職權所為言論及決議而負民事上之損害賠償責任或受刑事上之訴追,除其言行違反內部所訂自律之規則而受懲戒外,並不負行政責任,此乃憲法保障國民大會代表及立法委員之言論及表決對外不負法律上責任。而憲法第一百三十三條規定被選舉人得由原選舉區依法罷免之,則係憲法基於直接民權之理念所設之制度。依上述條文,國民大會代表及立法委員於就任一定期間後,選舉人得就其言行操守、議事態度、表決立場予以監督檢驗,用示對選舉人應負政治上責任。至提議罷免之理由,自無限制之必要。其由全國不分區及僑居國外國民產生之當選人,因無原選舉區可資歸屬,自無適用罷免規定之餘地。民國八十年八月二日修正公布之公職人員選舉罷免法第六十九條規定:「公職人員之罷免,得由原選舉區選舉人向選舉委員會提出罷免案。但就職未滿一年者,不得罷免。」「全國不分區、僑居國外國民選舉之當選人,不適用罷免之規定。」即係本上開意旨而制定。綜上所述,國民大會代表及立法委員經國內選舉區選出者,其原選舉區選舉人認為國民大會代表及立法委員所為言論及表決不當者,得依法罷免之,不受憲法第三十二條、第七十三條規定之限制。

  大法官會議主 施啟揚

  大法官 翁岳生 劉鐵錚 吳  庚 王和雄 王澤鑑 林永謀 林國賢 城仲模 孫森焱 陳計男 曾華松

 董翔飛 楊慧英 戴東雄 蘇俊雄

                                            回本>>回首頁>>

 

【抄廖大林等五十四人聲請書】

受文者:司法院

壹、聲請解釋憲法之目的

  我國憲法第三十二條、第七十三條規定,民意代表有言論及表決之免責權,依學者通說,前開之免責權係針對司法權之設計,所謂「對外不負責任」,是指不負司法上之責任,並非可擴張、引申為不負「政治責任」。

  再衡諸憲法第十七條明列罷免權係人民參政權之一,憲法第一百三十三條更以明文規定:「被選舉人得由原選舉區依法罷免之。」蓋「選舉」與「罷免」為相對之制度設計,憲法既已明列人民具罷免權,自為民意代表「言論及表決之免責權」非可不負「政治責任」,甚至,更難謂得以「言論及表決之免責權」為由,限制人民罷免權!故為保障人民基本權利、維持民主憲政秩序,特提本案,冀大法官會議明確解釋左列兩端問題:

  一、憲法第三十二條、第七十三條所規定之民意代表言論及表決免責權是否包含「政治責任」之免責?

  二、得否以民意代表言論及表決免責權為由,限制人民罷免權?以俾本院審查公職人員選舉罷免法部分條文修正草案,得以適從遵行,且能建立民主政治、憲政秩序之千秋?石。

  貳、疑義性質及經過

  立法院為行使職權,適用憲法發生疑義之事項,說明如后:

  一、本院委員於審查公職人員選舉罷免法部分條文修正草案之際,對憲法第三十二條、第七十三條所規定之民意代表言論及表決免責權是否包含「政治責任」之免責,以及能否以此免責權限制人民罷免權之行使,發生疑義。(見附件一)

  二、爰而依司法院大法官審理案件法第五條第一項第三款規定:

「依立法委員現有總額三分之一以上之聲請,就其行使職權,適用憲法發生疑義」聲請大法官會議解釋。

  參、聲請解釋之理由及對本案所持之見解

  一、我國憲法第三十二條、第七十三條規定民意代表(國會議員)具表決及言論之免責權,按學者通說,此免責權係針對司法權之設計,指民意代表在院內所為之表決及言論,對外不負司法上之責任。(附件二)衡諸書牘,並無學者或學說以為前開免責權得包含民意代表言論及表決得不負「政治責任」。

  二、憲法第十七條明列人民參政權臚置「罷免權」,憲法第一百三十三條更加以明文規定:「被選舉人得由原選舉區依法罷免之。」蓋選舉與罷免係憲法上相對之制度設計,係為使民意代表善盡選民所託,負其政治責任。依憲法解釋之論理解釋而言,憲法第十七條、第一百三十二條明文列示選舉權及罷免權之行使,自謂憲法第三十二條、第七十三條之民意代表言論及表決免責權不能免除其政治責任,更難謂得以言論及表決免責權為由,限制人民之罷免權。

  三、再者,憲法第二十三條規定,人民基本權利「除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益所必要者外,不得以法律限制之」,人民罷免權為憲法明文明示保障之基本權利,其限制自須符合憲法第二十三條之要件,遽以民意代表言論及表決免責權輕易限制人民罷免權,與上述要件並不合致,自為違憲,不當侵害人民基本權利。

  四、是以,茲等爰以提案聲請大法官會議解釋,以期保障人民基本權利之參政權,以及落實憲政制度及民主政治。

  肆、關係文件之名稱及件數

  一、立法院本會期報到委員名單及人數乙件。

  二、本聲請案立法委員聲請連署書乙份。

  三、附件。明列如后:

  附件一:

  附件一之一.立法院議案關係文書院總第一(四四號委員提案第一(五六號(請見其提案修正條文第六十九條第三項)。

  附件一之二.立法院第二屆第四會期第八次紀錄(請見第三十五頁至四十一頁部分)。

  附件二:  

  附件二之一.《罷免的制度意義與社會意涵》顏厥安(中國時報八十三年十月二日第十一版)。

  附件二之二.《中華民國憲法論》陳水逢(民國七十一年十月)第六二八頁至第六二九頁部分文字節錄。

  附件二之三.《中華民國憲法草案說明書》立法院(民國二十九年)第七十二條說明及註解。【引用自七十年五月文海出版社重印之發行本】由該說明及註解可知,立委言論及表決免責權係免於司法上之責任而言。

  附件二之四.《中華民國憲法論》(上冊)耿雲卿(民國七十一年五月)第一七五頁部分文字節錄。

  附件二之五.《中國憲法及政府》張治安(民國八十一年九月)第三三三頁部分文字節錄。

  附件二之六.聯合晚報八十三年十月六日第二版《學者看法:反罷免,逃避政治責任》剪報。

  附件二之七.台灣時報八十三年十月七日第二版,社論。《立委言論免責權與選民罷免權》

聲請人:廖大林、施明德、蔡同榮、張旭成陳、哲男、林濁水、翁金珠、蘇煥智、邱垂真、蔡式淵、賴英芳、柯建銘、李進勇、張俊宏、周伯倫、林正杰、謝聰敏、余玲雅、尤  宏、蘇嘉全、趙  娃、謝長廷、陳光復、劉文慶、陳水扁、黃煌雄、邱連輝、許國泰、侯海熊、呂秀蓮、陳昭南、戴振耀、洪奇昌、魏耀乾、姚嘉文、許添財

、彭百顯、黃爾璇、林瑞卿、黃昭輝、方來進、廖永來、顏錦福、沈富雄、葉耀鵬、林光華、陳婉真、葉菊蘭、盧修一、葉憲修、蔡貴聰、陳定南、朱星羽、黃信介

  中                     八十三                   日  (本聲請書附件略)

 

 

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【解釋字號】釋字第  402  【解釋日期】85/05/10

附件】: 【抄中壹保險經紀人股份限公司代表人葉論飛聲請書】【附件三

【解釋文】

對人民違反行政法上義務之行為予以裁罰性之行政處分,涉及人民權利之限制,其處分之構成要件與法律效果,應由法律定之,法律雖得授權以命令為補充規定,惟授權之目的、範圍及內容必須具體明確,然後據以發布命令,方符憲法第二十三條之意旨。保險法第一百七十七條規定:「代理人、經紀人、公證人及保險業務員管理規則,由財政部另訂之」,主管機關固得依此訂定法規命令,對該等從業人員之行為為必要之規範,惟保險法並未就上述人員違反義務應予處罰之構成要件與法律效果為具體明確之授權,則其依據上開法條訂定發布之代理人經紀人理規則第四十八條第一項第十一款,對於保險代理人、經紀人及公證人等從業人員違反義務之行為,訂定得予裁罰性之行政處分,顯與首開憲法保障人民權利之意旨不符,應自本解釋公布日起,至遲於屆滿一年時,失其效力。【相關法條】中華民國憲法 1523  保險法 163167-11778-19  保險代理人管理規則第 1548  保險業務員管理規則 2~3

 

【理由書】

  對於人民違反行政法上義務之行為予以裁罰性之行政處分,涉及人民權利之限制,其處罰之構成要件及法律效果,應由法律定之,方符憲法第二十三條之意旨。故法律授權訂定命令,如涉及限制人民之自由權利時,其授權之目的、範圍及內容須符合具體明確之要件;若法律僅為概括之授權者,固應就該項法律整體所表現之關連意義為判斷,而非拘泥於特定法條之文字,惟依此種概括授權所訂定之命令,祇能就母法有關之細節性及技術性事項加以規定,尚不得超越法律授權之外,逕要訂定裁罰性之行政處分條款,迭經本院解釋有案。

  保險法第一百七十七條規定:「代理人、經紀人、公證人及保險業務員管理規則,由財政部另訂之」,主管機關固得依此訂定法規命令,對保險業代理人、經紀人及公證人等相關從業人員之行為為必要之規範,惟對上述人員違反義務之行為,除已於同法第一百六十七條之一明定罰則外,上開授權法條並未就其應予處罰之構成要件與法律效果為具體明確之規定。財政部於中華民國八十二年十一月四日依據上開授權法條修正發布之保險代理人經紀人公證人管理規則第四十八條第一項第十一款規定:代理人、經紀人或公證人違反財政部命令或核定之保險業務規章者,除法令另有規定外,財政部得按其情節輕重,予以警告、一個月以上三年以下之停止執行業務或撤銷其執業證書之處分,雖係財政部基於公共利益之考量所為之規定,惟各該警告、停止執行業務或撤銷其執業證書之處分,均屬裁罰性行政處分之一種,已涉及人民權利之限制,本應以法律或法律具體明確授權之法規命令為依據,方符憲法保障人民權利之意旨。上開管理規則第四十八條第一項第十一款於超越法律授權之外,逕行訂定對上述從業人員裁罰性行政處分之構成要件及法律效果,顯與憲法保障人民權利之意旨不符。又審酌各該規定之必要性及修改法律所需時間,上開管理規則第四十八條第一項第十一款應自本解釋公布日起,至遲於屆滿一年時,失其效力。又該管理規則涉及限制人民權利之其他裁罰性行政處分,亦應從速一併檢討修正。

  大法官會議主 施啟揚

  大法官 翁岳生 劉鐵錚 吳  庚 王和雄 王澤鑑 林永謀 林國賢 施文森 城仲模 孫森焱 陳計男

 曾華松 董翔飛 楊慧英 戴東雄 蘇俊雄

 

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【抄中壹保險經紀人股份有限公司代表人葉論飛聲請書】

  為行政法院八十三年度判字第二一七七號判決所適用財政部訂定發布「保險代理人、經紀人、公證人管理規則」及「保險業務員管理規則」,牴觸憲法第二十三條以法律限制人民權利之意旨,依據司法院大法官會議法第一項第二款規定聲請解釋:

一、聲請解釋之目的:

  行政法院八十三年度判字第二一七七號判決所適用財政部頒布之「保險代理人經紀人公證人管理規則」第四十八條第一項第十、十一款及「保險業務員管理規則」第三條之規定,發生有牴觸憲法第十五條及第二十三條之疑義,聲請解釋憲法,並賜准解釋如左:

  1 財政部訂定發布之保險代理人經紀人公證人管理規則第四十八條之規定,牴觸憲法第二十三條及第十五條之規定,應屬無效。

  2 財政部訂定發布之保險業務員管理規則第三條及第五條之規定,牴觸憲法第十五條之規定,應屬無效。

  3 本件解釋應有拘束行政法院八十三年度判字第二一七七號判決之效力,聲請人得依行政訴訟法關於再審之規定聲請再審,以資救濟。

二、事實經過:

  1 財政部於八十一年十月十五日台財保第八一一七六四六三九號令發布保險業務員管理規則,其第廿四條規定本規則自發布後六個月施行。聲請人因所聘之業務員未具登錄資格,於八十二年六月二十五日經財政部依違反保險業務員管理規則第三條之規定,遭財政部以保險代理人經紀人公證人管理規則第四十八條第一項第十一款警告處分,聲請人不服,乃依序向財政部、行政院、行政法院提起訴願、再訴願及行政訴訟,惟均被以上揭管理規則規定與中央法規標準法及憲法之規定無違駁回。

  2 有關本案爭議訴訟詳情,請調閱本案全部訴願、訴訟資料卷宗便明白。

三、對本案所持之見解:

   1 查憲法第十五條規定:人民之生存權、工作權及財產權,應予保障,依憲法第二十三條之規定,國家對於人民之自由及權利有所限制,應以法律定之。而保險法第八條之一僅規定保險業務員,指為保險業、保險經紀人公司、保險代理人公司,從事保險招攬之人,並未就其業務員之資格條件限制有所規定,亦未就其上揭事項及內容範圍,具體明確授權由業務員管理規則規範(司法院釋字第三一三、三六號解釋文參照)。財政部竟於該管理規則第五條規定:年滿二十歲,具有國中以上學校畢業或同等學歷者,應經由所屬公司向財政部指定之各有關公會報名,參加其舉辦之業務員資格測驗。第三條規定:業務員非依本規則辦理登錄,領得登錄證,不得為其所屬保險業、保險代理人公司、保險經紀人公司招攬保險。限制人民之工作權,顯己違反憲法第二十三條之規定,參諸土地法第三十七條之一第二項規定土地登記專業代理人資格之取得,律師法第一條規定律師資格之取得,會計師法第一條規定會計師資格之取得,醫師法第一條規定醫師資格之取得、藥師法第一條規定藥師資格之取得,獸醫師法第一條規定獸醫師資格之取得,助產士法第一條規定助產士資格之取得,營養師法第一條規定營養師資格之取得,建築師法第一條規定建築師資格之取得,技師法第一條規定技師資格之取得,保險法第一百六十三條規定保險代理人、經紀人、公證人執業之許可與限制,無一不是由法律規定限制人民之工作權。行政法院引用業務員管理規則判決本案,已違背憲法第二十三條之規定。又「保險代理人、經紀人、公證人管理規則第四十八條至第五十一條之處罰規定,亦未經保險法授權而訂定,保險法本身亦未有明確之規定。然對於人民違反行政法上義務之行為之處罰,涉及人民權利之限制,其處罰之構成要件及數額,自應由法律定之,若法律就其構成要件授權以命令為補充規定者,授權之內容及範圍應具體而明確,然後據以發布命令,始符憲法第二十三條以法律限制人民權利之意旨,參諸司法院大法官會議釋字第三一三號解釋文自明。是行政法院判決本案所引用財政部訂頒之「保險代理人、經紀人、公證人管理規則」第四十八條之規定,已違背憲法第二十三條之規定。

  此

  司   

  所附關係文件之名稱及件數

  一、財政部台財訴第八二九八二號訴願決定書影本乙份。

  二、行政院台八十三訴字第二四二六號再訴願決定書影本乙份。

  三、行政法院八十三年度判字第二一七七號判決書影本乙份。

  四、訴願書影本乙份。

  五、再訴願書影本乙份。

  六、行政訴訟起訴狀影本乙份。

  中                              

  聲請人 中壹保險經紀人股份有限公司

  代表人 葉論飛

                                            回本>>回首頁>>

 

【附件三】

                     八十三年度判字第二一七七號

      中壹保險經紀人股份有限公司

  葉論飛

      財政部

  右當事人間因保險法事件,原告不服行政院中華民國八十三年六月二十四日台八十三訴字第二四二六號再訴願決定,提起行政訴訟,本院判決如左:

   

  原告之訴駁回。

   

  緣原告係經營保險經紀人業務,被告以其有:(一)以全民保險轉存業務等為誇大不實之廣告及宣傳,違反行為時保險代理人、經紀人、公證人管理規則第三十四條規定。(二)聘用未具登錄資格之業務員招攬業務,違反保險業務員管理規則第三條規定等情事,乃依行為時保險代理人經紀人公證人管理規則第四十八條第一項第十款、第十一款規定,於八十二年六月二十五日以台財保字第八二一七二四九五三號函予以警告處分外,就違反保險業務員管理規則第三條部分,所聘之業務員應取得登錄資格後方能招攬業務,並限於文到七日內改善具報。原告就其聘用未具登錄資格之業務員招攬業務部分不服,提起訴願、再訴願,遞遭決定駁回,遂提起行政訴訟,茲摘敘兩造訴辯意旨如次:原告起訴意旨及補充理由略謂:一、按再訴願決定謂:「‥‥至該部八十一年十月十五日台財保字第八一一七六四六三九號令訂定發布之保險業務員管理規則,係依據保險法第一百七十七條規定之授權訂定,非無法據。而其規範之對象,依該管理規則第二條規定,則為保險法第八條之一規定之保險業務員,所訴保險業務員管理規則顯已牴觸保險法,尚有誤解‥‥云云」。惟查保險法僅規定保險業務員指為保險業、保險經紀人公司、保險代理人公司,從事保險招攬之人,並未就其業務員之資格限制及其構成要件有所規定,亦未就上揭事實及內容範圍,具體明確授權由業務員管理規則規範。又「保險代理人經紀人公證人管理規則」第四十八條之處罰規定,亦未經保險法授權而訂定,保險法本身亦未有明確規定。然對於人民違反行政法上義務之行為之處罰涉及人民權利之限制,其處罰之構成要件及數額,自應由法律定之,若法律就其構成要件授權以命令為補充規定者,授權之內容,及範圍應具體而明確然後據以發布命令,始符憲法第二十三條以法律限制人民權利之意旨。參諸司法院釋字第三一三號及第二七四、二七六、二八九號解釋文自明。被告令訂限制業務員應通過測驗合格。被告令訂限制業務員應通過測驗合格領得登錄證始得招攬業務之工作權,顯已違反中央法規標準法第五條左列事項應以法律定之,第二項關於人民之權利義務者之規定,被告明知制訂關於人民權利義務之事項,應依上揭之規定,由立法院立法通過之法律行之,乃不經由立法程序制定解決,毫無視中央法規標準法之存在,以行政命令訂定違憲及違法之保險業務員管理規則及保險代理人、經紀人、公證人管理規則之處罰規定,限制人民取得工作權而處分原告,難令甘服。苟如再訴願決定機關謂:「次查保險業務員管理規則第三條規定之立法意旨,在保護大眾權益,提昇保險形象、健全保險業務發展‥‥‥應與憲法尚無牴觸云云」。其中該規則限制人民須具有國中畢業以上學歷、及年滿二十歲之人,始可參加測驗,及格後取得登錄資格而非經立法院依立法程序立法完成即可實施,則憲法保障人民之工作權,及中央法規標準法第五條之特別規定將形同具文,至被告援引司法院釋字第二二二號、第一九一號解釋作為保險業務員管理規則並未違法之論據,核不足採。二、綜上所陳,被告以無效之「保險業務員管理規則」及「保險代理人經紀人公證人管理規則」之處罰規定處分原告,而訴願及再訴願決定予以維持,其認事用法難謂其無違誤,敬祈鈞院明鑒、賜予判決將再訴願決定、訴願決定及原處分撤銷等語。被告答辯意旨略謂:一、保險法第九條規定:「本法所稱保險經紀人,指基於被保險人之利益,代向保險人洽訂保險契約,而向承保之保險業收取佣金之人」。保險經紀人如為公司組織,依據「保險代理人經紀人公證人管理規則」第十五條第一項規定,應聘具合格之經紀人執行業務,如其另聘有招攬保險業務員者,則依保險法第八條之一規定:「本法所稱保險業務員,指為保險業、保險經紀人公司、保險代理人公司從事保險招攬之人」。是故該等為保險經紀人公司從事保險招攬之業務員,當受「保險業務員管理規則」之規範,另保險法第一百七十七條規定:「‥‥‥及保險業務員管理規則,由財政部另訂之。」故保險業務員之定義及管理規則之訂定,於法有據。二、參照司法院釋字第二二二號解釋文,「財政部證券管理委員會於中華民國七十二年七月七日發布之『會計師辦理公開發行公司財務報告查核簽證核准準則』,係證券交易法第三十七條第一項授權訂定之命令‥‥‥旨在使會計師辦理公開發行公司財務報告查核簽證之制度,臻於健全,符合上開法律授權訂定之目的,為保護投資大眾,增進公共利益所必要,與憲法尚無牴觸。」另參照釋字第一九一號解釋文「行政院衛生署於六十九年七月十八日所發衛署藥字第二八六四三號函,關於藥師開設藥局從事調劑外,並經營藥品之販賣業務者,應辦理藥商登記及營利事業登記之命令,旨在管理藥商健全藥政,對於藥師之工作權尚無影響,與憲法第十五條並無牴觸」。因保險之對象為無形之危險,保險商品係屬專業商品,業務員對消費者推銷保險商品時,負有介紹義務,故保險業務員是否具備專業保險知識,對消費者權益影響甚大,以往保險糾分迭起,多數肇因於保險業務員未具足夠保險知識,且未向保戶作充分說明等,故對保險業務員作適當管理,有其必要。本部乃依據保險法第一百七十七條規定之授權,訂定「保險業務員管理規則」,並於該規則第三條規定「業務員非依本規則辦理登錄, 領得登錄證, 不得為其所屬保險業‥‥‥保險經紀人公司招攬保險。」其意旨在保險投保大眾權益,提昇保險形象,健全保險業務發展,參照前述司法院釋字第二二二及第一九一號解釋文,應與憲法尚無牴觸。三、綜合前述之分析,本部主張應維持原處分,敬請判決駁回原告之訴等語。

   

  按代理人、經紀人、公證人及保險業務員管理規則係財政部依保險法第一百七十七條訂定發布,保險業務員管理規則第三條第一項訂定:「業務員非依本規則辦理登錄,領得登錄證,不得為其所屬保險業、保險代理公司、保險經紀人公司招攬保險」,其用意自在保障大眾權益,提昇保險形象,健全保險業務,發展保險業務,核其內容,尚與憲法第十五條、第二十三條,中央法規標準法第五條、第十一條之規定不相牴觸。本件原告因聘用未具登錄資格之業務員招攬業務,被告於八十二年六月二十五日以台財保字第八二一七二四九五三號函通知原告所聘之業務員應取得登錄資格後方能招攬業務,並限於七日內改善具報。原告不服,循序提起行政訴訟,主張被告所訂之保險業務員管理規則,就保險業務員之登錄有資格之限制,違反憲法及中央法規標準法,被告據該規則對原告處罰,顯有違誤,一再訴願決定遞予維持,均有未合云云。經查保險法第八條之一規定:「本法所稱保險業務員,指為保險業、保險經紀人公司、保險代理人公司從事保險招攬之人」,其第九條規定:「本法所稱保險經紀人,指基於被保險人之利益,代向保險人洽訂保險契約,而向承保之保險業收取佣金之人,是保險業務員乃從事保險招攬之業務,保險經紀人如為公司組織,依保險代理人經紀人公證人管理規則第十五條第一項規定,應聘用具有合格之經紀人執行業務,並另聘用業務員輔助其招攬業務,殊為明確。保險法既授權被告財政部訂頒代理人經紀人公證人及保險業務員管理規則,財政部遂依法分別訂頒,雖其於保險業務員規則內對保險業務員有資格之限制,尚難謂其違反中央法規標準法及憲法之規定,原處分依上開規則對原告所為之處分,尚非無據,原告訴稱其處分違法,核無可採,從而本件原處分關於原告聘用未具登錄資格之業務員招攬業務部分,揆諸首開法條規定及說明,並無違誤,一再訴願決定遞予維持,均無不合,原告起訴論旨,難認其有理由。

  據上論結,本件原告之訴為無理由,爰依行政訴訟法第二十六條後段判決如主文。

  中               八十三                 十三     日  (本聲請書其餘附件略)

 

 

                                                 >>

【解釋字號】釋字第  403  【解釋日期】85/05/24

附件】: 【協同意見】  大法官  林永謀【抄秦司阿聲請書】【附件:臺灣桃園地方院民事裁定】

【解釋文】

民事強制執行須依執行名義為之。強制執行程序開始後,除法律另有規定外,不停止執行,強制執行法第四條第一項、第十八條第一項定有明文。同法第十八條第二項規定,於一定情形下,法院因債務人之聲請,定相當並確實之擔保,得為停止強制執行之裁定,債務人本此裁定所供擔保,係以擔保債權人因債務人聲請停止強制執行不當可能遭受之損害得獲賠償為目的,已兼顧債權人與債務人之權益,並非增加債務人之額外負擔,此與債權人聲請民事強制執行須依執行名義為之有所不同,與憲法第七條規定,尚無牴觸。【相關法條】中華民國憲法 7  強制執行法 184

 

【理由書】

  強制執行須依執行名義為之。強制執行程序開始後,除法律另有規定外,不停止執行,必至執行名義實現而後已。此觀強制執行法第四條、第十八條第一項規定自明。惟於債務人有回復原狀之聲請,或提起再審或異議之訴,或對於和解為繼續審判之請求,或提起宣告調解無效之訴、撤銷調解之訴,或對於第四條第一項第五款之裁定提起抗告時,一方面為避免債務人因繼續強制執行而有受害之虞;一方面為確保債權人因債務人聲請停止強制執行不當可能遭受之損害得獲賠償,強制執行法第十八條第二項乃規定法院因必要情形或依債務人之聲請定相當並確實之擔保,得為停止強制執行之裁定,以兼顧債權人與債務人雙方之權益。此項擔保之提供,既非擔保債務人所負之原債務得予履行,自未增加債務人額外之負擔。至於債權人聲請民事強制執行須依執行名義為之,此與法院因債務人聲請定相當並確實之擔保裁定准予停止強制執行較之,一為債權人本於執行名義聲請強制執行,一為債務人主張有停止強制執行之原因而命供擔保,二者主張之原因事實不同,難謂與憲法第七條規定有違。

  大法官會議   施啟揚

  大法官 翁岳生 劉鐵錚 吳  庚 王和雄 王澤鑑 林永謀 林國賢 施文森 城仲模 孫森焱 陳計男

曾華松 董翔飛 楊慧英 戴東雄 蘇俊雄

 

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【協同意見書】  大法官  林永謀

  憲法第七條規定「中華民國人民.... 在法律上一律平等」之此一平等原則,既係基本權利之一種,則「行政」「司法」「考試」「監察」不論矣,即就「立法權」而言,當然亦應受其拘束;而此所謂之平等權,雖與甚多公平、正義理念下所形成之原則,共同成為法治國家之基礎,然公平、正義並非徹底性的平等,而係修正性的平等(KorrigierteGleichheit),亦即平等原則應在憲法之中作為公平、正義要素之一予以理解;且其本身並亦有促使公平、正義實現之義務存焉。故法律在某特定情況下,對某人規定為某種之處置,其於相同可比較之情況下,若對他人之規定為不同之處置者,即屬不公平。反之,其於非屬相同之情況而規定為不同之處置時,既無所謂不公平,自亦無「不平等」之可言。

  平等原則係對不公正之差別待遇之概括性防衛權,亦即以所有人民應予同等待遇為其基本之原則。憲法第七條乃以「人」作為平等與否之判定標準,只須其為中華民國人民,則在同一情況下即應受相同之無差別待遇,亦因其如此,所謂「平等原則」係要求「比例性平等」,而允許不同、特殊情況之考量,即在立法上對於特殊、不同之情況,允許法規作相異之差別規範。因是某法規就某一事項為與其他不同之差別規範時,倘經為憲法上之評價,而足認其係本乎公平、正義之理念,應為憲法價值判斷上所容許者,即不得僅因差別規範之乙端,遂指其為不平等。準此,「平等」係屬原則,其於不同情況而為不同之考量,非特為憲法所允許,且亦係事實上所必要,而其如此不同待遇,並亦為憲法所要求;蓋對於不同者應依其特性為不同處理之此一要求,目的即在避免不公平之結果。法秩序之本質固不宜過分強調各人間之事實上差異,但若完全忽視其間之不同,要亦非法的理念所應有。是對於不同情形在立法上為不同之規範,即是平等原則之實現,並亦為平等權之必要內涵。

  強制執行須依執行名義為之,即其必須先有執行名義,於後始得為強制執行;而執行名義,無論其為終局判決或假扣押、假處分、假執行之裁判,抑或和解筆錄、調解筆錄及公證書等等,均須依據法定程序方能取得,並須經執行法院為形式上及實質上之審查,認其無不合法之情形,且其據以執行之執行名義確屬存在者,始能開始強制執行。是以強制執行程序開始後,除法律另有規定外,自不停止執行(強制執行法第十八條第一項),以期迅速終結,俾免遲延之流弊,亦即其係以不停止執行為原則,除非有例外之規定,否則,法院不得擅自停止執行;惟於債務人有回復原狀之聲請,或提起再審或異議之訴,或對於和解為繼續審判之請求,或提起宣告調解無效之訴,或撤銷調解之訴,或對於強制執行法第四條第一項第五款之裁定提起抗告時,為調和債務人與債權人間因繼續執行或停止強制執行各自可能遭受之損害,同法第十八條第二項乃規定法院因必要情形或依債務人之聲請定相當並確實之擔保得為停止強制執行之裁定,以資兼顧。茲此項擔保之提供,係在強制執行程序開始之後,且係為保護債務人(或第三人)之利益起見,而為停止強制執行之裁定,此與依據執行名義而為強制執行之情況迥不相侔,自不得將兩者相提併論,因是強制執行法關於依據執行名義為強制執行,未有債權人於執行名義之外亦須另行提供擔保之規定,自與憲法第七條無所謂違背。

  本號解釋就憲法第七條所規定之平等原則暨平等權之涵義未加闡示,而本院釋字第二一一號解釋文又非可完全援用於此,因提協同意見書如上。

 

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【抄秦司阿桂聲請書】

  主  旨:為台灣桃園地方法院八十三年五月三日八十三年度聲字第二三二號民事裁定之確定終局裁判所適用之法律,即強制執行法第十八條第二項規定關于「法院依聲請定相當確實之擔保,得為停止強制執行」,發生有牴觸憲法第七條凡我國人民在法律上一律平等之規定致人民於憲法上所保障之權利遭受侵害之疑義,聲請解釋藉以保障人民權利事。

  說  明:一、按凡為我國人民,在法律上一律平等,法律與憲法牴觸者無效,既分別為憲法第七條及第一七一條所明定。則強制執行法第十八條第二項關于抵押人對法院許可拍賣抵押物裁定主張有不得執行之事由提起訴訟時,法院依聲請定相當確實之擔保得為停止執行之裁定之規定,衡量其同為裁定程序之法院許可拍賣抵押物裁定,以無須抵押權人提供相當確實之擔保之情形,與之抵押人主張許可拍賣抵押物裁定有不得執行之事由提起訴訟,以舉輕明重之法理,遠較裁定程序為重,聲請停止執行卻須提供相當擔保之情形,相較之下可見該規定只偏重於抵押權人之債權雙重保全(即以抵押物加上相當確實擔保),而漠視防止抵押人權利遭受侵害之保障,非但違反上述舉輕明重之法理,且亦在法律上實質平等地位頗有差別懸殊,其規定甚難認無牴觸上開憲法而有效。

  二、惟台灣桃園地方法院八十三年五月三日八十三年度聲字第二三二號民事裁定之終局確定裁判(雖該裁定書載明本裁定得為抗告,但依法即不得抗告而告確定),即依此強制執行法第十八條第二項規定而為:「聲請人供擔保新台幣二百六十萬元後,本院八十三年民執五字第一五四七號執行事件之強制執行程序於本院八十三年訴字第二七號塗銷抵押權事件判決確定、和解撤回起訴前應暫予停止」之裁定,其裁判所適用之上開法律有牴觸憲法之疑義,致憲法所保障之人民權利遭受侵害情形已如前述,爰檢證聲請賜予解釋。

  附  件:台灣桃園地方法院民事裁定(影本)乙份。

  聲請人:秦司阿桂

  代理人:朱明德

  中      八十三          二十  

 

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【附件:臺灣桃園地方法院民事裁定】

八十三年度聲字第二三二號

聲請人  秦司阿桂

代理人  秦廷佩

相對人  趙蔡雅雯

  右當事人間聲請停止強制執行事件,本院裁定如左:

   

  聲請人供擔保新台幣貳佰陸拾萬元後,本院八十三年民執五字第一五四七號執行事件之強制執行程序,於本院八十三年訴字第二七號塗銷抵押權事件判決確定、和解撤回起訴前應暫予停止。

   

  一、按抵押權人聲請拍賣抵押物,經法院為許可強制執行之裁定而據以聲請強制執行,抵押人對該裁定提起抗告時,法院得依強制執行法第十八條第二項為停止強制執行之裁定,抵押人如以該裁定成立實體上之事由主張該裁定不得為執行名義而提起訴訟時,其情形較裁定程序為重,依「舉輕明重」之法理,參考公證法第十一條第三項及非訟事件法第一百零一條第二項規定,並兼顧抵押人之利益,則抵押人亦得依強制執行法第十八條第二項規定聲請為停止強制執行之裁定,司法院大法官會議釋字第一八二號解釋及理由書可茲參照。

  二、本件聲請人以其經向本院提起塗銷抵押權之訴為理由,聲請裁定停止八十三年民執五字第一五四七號執行事件之強制執行。

  三、本院調取該執行卷宗及八十三年訴字第二七號塗銷抵押權之訴卷宗審究後,認為聲請人之聲請為有理由,應予准許。爰依強制執行法第十八條第二項裁定如主文。

  中                      八十三                   

 

 

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【解釋字號】釋字第  404  【解釋日期】85/05/24

附件】: 【不同意見書】大法     【抄潘雄聲請書】【附件:行

【解釋文】

  憲法第十五條規定人民之工作權應予保障,故人民得自由選擇工作及職業,以維持生計。惟人民之工作與公共福祉有密切關係,為增進公共利益之必要,對於人民從事工作之方法及應具備之資格或其他要件,得以法律為適當之限制,此觀憲法第二十三條規定自明。為強化專業分工、保障病人權益及增進國民健康,使不同醫術領域之醫師提供專精之醫療服務,將醫師區分為醫師、中醫師及牙醫師。第四十一條規定醫療機構之負責醫師應督導所屬醫事人員依各該醫事專門職業法規規定執行業務,均屬增進公共利益所必要。中醫師之醫療行為應依中國傳統之醫術為之,若中醫師以「限醫師指示使用」之西藥製劑或西藥成藥處方,為人治病,顯非以中國傳統醫術為醫療方法,有違醫師專業分類之原則及病人對中醫師之信賴。行政院衛生署七十一年三月十八日衛署醫字第三七○一六七號函釋:「三、中醫師如使用『限醫師指示使用』之西藥製劑,核為醫師業務上之不正當行為,應依第二十五條規定論處。四、西藥成藥依藥物藥商管理法之規定,其不待醫師指示,即可供治療疾病。故使用西藥成藥為人治病,核非中醫師之業務範圍。」要在闡釋中醫師之業務範圍,符合醫師法及醫療法之立法意旨,與憲法保障工作權之規定,尚無牴觸。【相關法條】中華民國憲法 1523  醫師法 253 條 藥師法 15  醫療法 41  藥事法 9

 

【理由書】

  憲法第十五條規定人民之工作權應予保障,故人民得自由選擇工作及職業,以維持生計。惟人民之工作與公共福祉有密切關係,為增進公共利益之必要,對於人民從事工作之方法及應具備之資格或其他要件,得以法律為適當之限制,為憲法第二十三條所明定。醫師執行醫療業務,以維護病人之生命、身體、健康為目的,醫師法為強化專業分工、保障病人權益及增進國民健康,使不同醫術領域之醫師提供其專精之醫療服務,將醫師區分為醫師、中醫師及牙醫師,其資格之取得要件各有不同。醫療法第四十一條亦規定醫療機構之負責醫師應督導所屬醫事人員依各該醫事專門職業法規規定執行業務,均屬增進公共利益所必要。中醫師執行業務,自應依中國傳統醫術,為病人診治,以符病人信賴。倘中醫師兼具醫師資格,為診治疾病需要,併用醫學及中國傳統醫學之醫療方法,為病人診斷及處方者,既在各該專業範圍,自為業務上之正當行為。此觀醫師法第三條第一項第二款後段規定醫學系科畢業,並修習中醫必要學科者,得應中醫師檢覈,是同一人得兼具醫師及中醫師雙重資格,法意至明。除此情形外,中醫師若以「限醫師指示使用」之西藥製劑或西藥成藥處方,為人治病,即違背醫師專業分類之原則及病人對中醫師基於傳統醫術診治疾病之信賴。縱中醫師兼具藥師資格,亦同。藥師業務依藥師法第十五條第一項規定為「一、藥品販賣或管理。二、藥品調劑。三、藥品鑑定。四、藥品製造之監製。五、藥品儲藏、供應與分裝之監督。六、含藥化?品製造之監製。七、依法律應由藥師執行之業務。」準此,藥師不得自行調劑藥品為病人診治。至於西藥製劑「限醫師指示使用」者,所稱「醫師」不包括中醫師,自非中醫師於處方上所得指示使用。又所謂成藥,依藥事法第九條規定,係指原料藥經加工調製,不用其原名稱,其摻入之麻醉藥品、毒劇藥品不超過中央衛生主管機關所規定之限量,作用緩和,無積蓄性,耐久儲存,使用簡便,並明示其效能、用量、用法、標明成藥許可證字號,其使用不待醫師指示,即供治療疾病之用之藥品。中醫師如以西藥成藥處方為病人治療疾病,顯非以擅長之傳統醫術施醫。行政院衛生署七十一年三月十八日衛署醫字第三七一六七號函釋:「三、中醫師如使用『限醫師指示使用』之西藥製劑,核為醫師業務上之不正當行為,應依醫師法第二十五條規定論處。四、西藥成藥依藥物藥商管理法(已修正為藥事法)之規定,其不待醫師指示,即可供治療疾病。故使用西藥成藥為人治病,核非中醫師之業務範圍。」要在闡釋中醫師之業務範圍,符合醫師法及醫療法之立

  大法官會議   施啟揚

  大法官 翁岳生 劉鐵錚 吳  庚 王和雄 王澤鑑 林永謀 林國賢 施文森 城仲模 孫森焱 陳計男 曾華松 董翔飛 楊慧英 戴東雄 蘇俊雄

 

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【不同意見書】  大法官    

  一  對於憲法所保障之各種基本權利,本席一向主張,釋憲機關在受理聲請案件,作成解釋時,應對相關權利之本質及內容給予適當之詮釋,並建構明確之保障範圍(Schutzbereich),俾彌補憲法第二章第九條以次關於人民權利之各條規定,過分化約之不足(參照釋字第三六八號協同意見書)。

  工作權之性質係本件解釋首須界定之前提,在西洋思想史上首創工作權(Recht aut Arbeit)者乃德意志唯心論哲學家費希特(Johann G.Fichte ,1762-1814),其年代為一七九六年,較法國早期之所謂烏托邦社會主義者為先。費氏主張:「每個人於進入國家生活之際,必須明白選擇一種職業,同時並成為特定階級,否則根本不能視為國民 .... 一切工作之目的即在於維持生存,並須共同保證,使每個人之工作皆可達到此一目的」(註一),自此之後強調工作與生存成為各種社會主義流派之共同特徵,費希特亦因提倡工作權與生存權以及其他相關理論,而被稱為德意志第一位社會主義者(註二)。我國民初以迄現行憲法制定之際,社會主義、集體主義思潮瀰漫國中,五五憲草第十七條原僅定有保障財產權之文字,於制憲國民大會第一審查委員會審查時增加工作權、生存權,使二者與財產權並列為保障之對象,其理由為:「經討論時咸以為人民之財產權,固應保障,然對於無產階級之生存權及工作權亦應加以保障,否則僅保障有財產者之財產,實屬有違民生主義之精神」云云(註三)。受此背景影響,將憲法第十五條工作權視為純粹之受益權並解釋為:人民於失業之際,請求國家予以適當就業機會,以維持其生存之權利,甚至將同條之財產權立憲主義竭力保障之一項個人自由權亦與工作權等量齊觀視為達到生存權之手段,上述見解且浸假成為優勢之學說(註四)。實則將工作權作如此解釋誠屬捨近求遠,不切實際,若國家對人民現有之職業工作尚且不能盡其保障義務,遑論請求國家給予適當工作乎?捨工作之保障而不論,倡言應積極的提供工作,如縱未步上極權體制之後塵,不顧人民意願分派工作並強迫就業,亦何異於五十步之笑百步也。故本席認為工作權之保障範圍應為:(一)凡人民作為生活職業之正當工作,均受國家之保障,且屬工作權之核心部分。(二)人民有選擇工作及職業之自由,國家不得違背個人意願強迫其就業或工作。(三)取得各種職業資格者,其職業活動範圍及工作方法之選擇,亦受憲法之保障,法律或各該職業之自治規章雖得加以規範,但均不應逾越必要程度。從而,憲法第十五條工作權之保障與德國基本法所保障之職業自由,不僅概念上有間,其本質內容亦不盡相同,則該國聯邦憲法法院裁判先例所建立之三階段理論(Drei-Stufen-Theorie)(註五),即非所能全盤接受。至於人民之具有工作能力者,國家應給予適當工作機會,憲法第一百五十二條已定有明文,若將第十五條工作權保障作相同解釋,憲法第一百五十二條豈非重複規定而成為贅文。

  二  本件聲請人係中醫師,因交付病人西藥成藥使用,而遭衛生主管機關以違反醫師法第二十五條為由處予停業處分。查醫師法第二十五條之文字為:「醫師於業務上如有違法或不正當行為,得處一個月以上一年以下停業處分或撤銷其執業執照。」所謂違法當然係指醫師業務上行為違反法律而言,至於不正當行為則委由主管機關就具體情形予以判斷。從醫師法區分醫師(西醫)與中醫師之立法意旨而觀,中醫師診治病人自應以使用受認可之中國傳統醫術始屬正當,捨此之外,即作為解釋對象之行政院衛生署七十一年三月十八日衛署醫字第三七一六七號函釋所稱:「三、中醫師如使用『限醫師指示使用』之西藥製劑,核為醫師業務上之不正當行為,應依醫師法第二十五條規定論處;四、西藥成藥依藥物藥商管理法之規定,其不待醫師指示,即可供治療疾病,故使用西藥成藥為人治病,核非中醫師之業務範圍」之兩類情形。是故中醫師之業務上行為可大別為三種:一係合法且正當之醫療行為;二係使用限醫師(西醫)指示使用之西藥製劑,屬業務上之不正當行為;三係使用西藥成藥為人治病,乃非屬中醫師業務範圍之行為,第一種行為受法律保障,第二種應依醫師法第二十五條處罰,第三種係介乎前二者之間,為法律上放任行為之一種,此觀衛生署之原函甚為明顯。支持多數意見者無非以上開命令僅稱「使用西藥成藥為人治病,核非中醫師之業務範圍」,乃係事實之描述,縱有違法亦係適用(包括主管機關及行政法院)之結果,而非函示之本身有何違法違憲之處。實則主管機關在本案中,將非屬醫師業務範圍之行為,視為業務上之不正當行為,而予以停業處分,等於以行政命令(即上開函示)補充制裁性行政處分之構成要件,顯然超出法律範圍,且違反法治國家對公權力措施須遵守明確性要求(Bestimmtheitsge-bot)之原則, 致人民對自身之行為是否為法律之所許,喪失預見之可能,自不應認其具有合法性。 矧法律之解釋與適用原即難於分離,當代詮釋學大師加達默(Hans-Georg Gadamer)曾謂:「解釋者無非將『本文』當作普遍性事物而理解,換言之,承傳事物所表達者為何,亦即『本文』之內涵與意義;但為作此理解,解釋者不應無視於自身以及其所處之具體的詮釋學情境。解釋者倘欲根本理解,則必須將『本文』與此種情境加以連結(註六)。」若因為解釋上之權宜而刻意將已連結之情景與法規本文分離,不僅違反詮釋之基本原則,抑且忽視設置釋憲制度保障人民權利免遭不法侵害之本旨。

  三  本件聲請人提出聲請書狀甚為簡略,其內容又未指陳確定終局判決所適用之法律或命令有如何牴觸憲法之疑義,而係以不服行政院衛生署再訴願決定及行政法院相關判決為其聲請之主旨,與司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款規定之要件尚有不符,依本院向例應不予受理,併此敘明。

  註一:Johann Gottlieh Fichte W erk,hrsg.von Fritz Medicus,Bd.2. Leipaig O.Z., S.218F.,譯文見拙撰,唯心論與社會主義,台大法學院社會科學論叢,第三十四輯,民國七十五年六月,二七六頁。

  註二:參照前引論文,二七頁。

  註三:國民大會實錄,國大秘書處編印,民國三十五年,四三二頁。

  註四:林紀東,中華民國憲法逐條釋義,修訂三版,二四三頁以下。

  註五:Cf.Casebook Verfassungsrecht,2.Aufl.,Munechen 1991, S.270f-f. 中文參照蕭文生譯,關於「職業自由」(工作權)」之判決,載西德聯邦憲法法院裁判選輯(一),司法院印行,一二八頁以下。及劉建宏,德國法上之職業自由,憲政時代,十八卷,第二期,民國八十一年十月,三七頁以下。

  註六:引自 H.G.Gadamer,Wahrheit und Methode,Grundzuege einer ph ilosophischen Hermeneutik,Tuebingen 1972,S,307.原文如下:「Der Interpret will vielmehr gar nichts anderes,als diesAllgemeine-den Text-verstehen,d.h.versthenn, was die Uebe-rlieferung sagt,was Sinn und Bedeutung des Texts ausmacht.Um das zu verstehen,darf er aber nicht von sich selbst undder konkreten hermeneutischen Situattion,in der er sich b-efindet,absehen wollen. Er muss den Text auf diese Situat-ion beziehen,wenn er ueberhaupt verstehen muss. 」。加達默在上述「真理與方法」一書第二卷第二章第二七頁以下,引經據典,從亞里士多德之倫理學、史萊馬嚇(F.E.D.Schleiermacher)基於新教神學之詮釋理論到當代貝第( E.Betti)之法律詮釋學,論證道德規範、基督教聖經、文學作品以及法律之解釋,其題材、作用、反思過程容有不同,但其共同特徵即解釋(Auslegung)與應用(Application)或適用(Anwendung)不能分離。

 

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【抄潘正雄聲請書】

  一、訴之聲明

  對衛生署 83.02.23 衛署訴字第八三○○○二四九號再訴願決定書,及 83.07.08 行政法院八十三年度判字第一四三號之判決及對 83.10.06 行政法院八十三年度判字第二一三五號之再審之訴駁回不服,提請大法官解釋

  二、事實及理由

  (一)根據 83.07.19 衛署醫字第八三三三二五號函釋(如附件一)說明二「同一人兼具醫師中醫師雙重資格者,依現行規定應以擇一資格登記執業,惟若應業務需要,併醫師或中醫師之醫療方式為病人診斷處方,現行規定並無限制」,同理衛生署現行規定並無限制,中醫師兼藥師雙重資格者,不得購買或使用成藥之規定,本人除了中醫師藥師雙重資格外,又兼受行政院衛生署所舉辦(六七)年現代醫學講習班六個月結業,並有結業證書,今所代購者為人人可買,人人可用的安全成藥,因為根據藥物藥商管理法第八條及藥事法第九條規定,買成藥不必醫師處分(西醫師),所以不構成醫師法第二十五條規定論處,而衛生署不察,隨便停業處分,已嚴重影響本人的權益。

  (二)所謂醫師處方藥,為該藥藥性強烈如果用藥不當或過強會引起病人的副作用,甚危及患者生命安全,為安全計所以衛生署將此藥物列為醫師處方藥,如安眠藥 Valium 等、副腎皮質荷爾蒙等 Prednisolone 等、抗生素 Tetracycline 等、磺胺藥等、注射劑、麻醉藥 Sulfa drug 等。

  所謂成藥,為安全無虞人人可隨時直接向藥房或藥局承購使用的藥物,如綠油精、風油精、萬金油、克風邪、克補、五分珠、沙隆巴斯、金絲膏‥‥ 等。

  (三)根據衛生署在再訴願決定書裡表示,中醫師一使用西藥成藥就是違法或不正當的行為,而違反醫師法第二十五條規定,顯然是不合邏輯的推論,這項見解是對全國中醫師宣示不正當的行為,而違反醫師法第二十五條規定,顯然是不合邏輯的推論,這項見解是對全國中醫師宣示人人可用的西藥成藥,惟獨中醫師不准使用,這分明是對中醫師的一種懲罰及不平等待遇,由上所述,衛生署的行政處分,違反藥事法第九條規定並且違反藥師法第三章第十五條及藥師法施行細則第十一條規定,更違反憲法第七條、第十五條保障人民平等權及工作權的規定,敬請大法官解釋法令,撤銷其處分。

  附註:(一)中醫師兼(西)醫師雙重資格者,同樣只得選擇一資格中醫診所開業,但可兼用醫師處方藥(西藥),雖醫師處方藥藥性及副作用強,但因兼具西藥的專業知識,所以不會出問題。

  (二)同理,中醫師兼藥師(西)雙重資格者,本人所使用的是安全的人人可直接承購服用的成藥,同樣本人也具備西藥專業知識,為何需受嚴重處罪,敬請大法官主持公道。

  司法院大法官 公鑒

  中                    八十三            二十三   

  聲請人:潘正雄

 

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【附件:行

八十三年度判字第一四三

     潘正雄

     行政院衛生署

  右當事人間因醫師法事件,原告不服行政院衛生署中華民國八十三年二月二十三日衛署訴字第八三○○○二四號再訴願決定,提起行政訴訟,本院判決如左:

  

  原告之訴駁回。

  

  緣原告係台北市士區大東路一七六號「長庚聯合中醫診所」負責醫師,於民國八十一年十一月下旬至十二月初涉嫌以西醫手術方式治療病患趙淑炳之痔病,復交付西藥供其服用,惟因手術不當,致造成趙淑炳肛門括約肌受損而排便失禁,案經趙淑炳檢舉,並經台北市政府衛生局查證後,認原告違反醫師法規定,裁處其停業六個月(自八十二年五月十七日起至同年十一月十六日止)之處分。原告不服,提起訴願,遭駁回,提起再訴願,經被告再訴願決定將原處分及原決定均予撤銷,改處停業一個月之處分。原告仍不甘服,乃提起行政訴訟。茲摘敘兩造訴辯意旨於次:

  原告起訴意旨略謂:(一)從適用法律命令的過程來看衛生署在再訴願決定書理由?中表示『依本署前揭函釋,再訴願人係中醫師,縱有藥師身分資格,其交付病患成藥(西藥)仍屬不正當行為』,這根本是不合邏輯,毫無根據的推論,本人有藥師身份依職權介紹病人自己到藥房買成藥五分珠是因為當時病人趙淑炳實在痛得行動困難,拜託本人代購,本人未收分文義務代購成藥五分珠,因五分珠是成藥,非醫師處方藥,人人可買來使用,所以衛生署六十七年六月八日衛署醫字第一九三八四二號、九月三十日衛署醫字第一七八二七八號函釋,對本案根本不適用,至於七十一年三月十八日衛署醫字第三七一六七號函釋的要旨是說西藥成藥不必醫師(西)指示人人都可以使用,而不犯法,況且五分珠只具止疼效果,沒有治療效果,所以中醫師不可能用來治病,衛生署不查,在再訴願決定裡表示,中醫師一使用西藥成藥就是違法或不正當的行為,而違反醫師法第二十五條的規定,是對全國中醫師宣示,人人可用的西藥成藥,惟獨中醫師不准使用,這分明是對中醫師的一種懲罰及不平等待遇,違反藥物藥商管理法第八條的規定,也違反藥事法第九條的規定,並且違反憲法第七條第十五條保障人民平等權及工作權的規定,應由鈞院撤銷其處分。(二)政府設立專門科系其目的就是發揮其所長達到事半功倍的效果,今電腦進步的神速可謂一日千里,其對人類的貢獻當以億萬倍計,此莫不是專業再專業精益再求精的結果,今本人身兼藥師中醫師雙重身份,可見本人很有上進心,政府對肯努力的人理應多加鼓勵及尊重,今卻相反,一個堂堂國家考試及格的藥師,不取分文義務代購成藥五分珠,需受嚴重的停業處分,欲加之罪何患無辭,中西合流已成為世界趨勢,目前歐美日韓均風起雲湧的到台灣或中國學習中醫以補西醫之所短,希望中西醫能融會貫通,目前同文同種的中國大陸,已發揮得淋漓盡致,最近大陸出版的書內均是中西用法並提,或中西藥物合用,他們西醫需學習中醫課程,中醫系需學習西醫課程,不像我們台灣除中國醫藥學院外所有西醫系均不學習中醫,將中西醫學完全分開,並排斥中醫這種違反世界潮流的作風,已阻礙了醫學進步的領域,因此值此強調中西合流的時代,衛生署沿用落伍的法規並曲解法條將普通人均可承購的成藥,來處罰有藥師專業執照的原告,已嚴重的打擊中醫界的發展誠非國家之福。(三)本人已屆退休年齡為藥師前程計,請問假如某人具會計師律師雙重身份,可否在同一處開業律師及會計師事務所,如果不能,那麼假如他現在是開業會計師事務所,而剛好有人請教他法律方面的問題,他也在這時候不收分文義務的幫人解答法律方面的問題,是否犯法,要不要受停業處分語等語。

  補充埋由略謂:1、本戈雖具中醫師及藥師雙重資格,但均遵照衛生署規定只掛牌「長庚中醫聯合診所」從事中醫師業務,甲此在痔漏病人趙淑炳先生疼痛異常行動困難的情形下,受託義務到附近西藥房代購成藥-五分珠,可證明本人診所內並未從事西藥業務,否則就不必到外面西藥房購買五分珠。2、衛生署第三七一六七號函釋「‥‥使用西藥成藥為人治病,核非中醫師業務範圍」,卻又核准中醫師使用內容含 Caffine Sulpyr-ine 兩種西藥成分的「感冒寧葛根」製劑治療感冒,「實在矛盾」。依行政法院三十二年判字第十六號判例:「行政官署對於人民有所罰,必須證明其違法之事實,倘所提之證據自相矛盾,不能確實證明違法事實之存在,其處罰即不能認為合法」之判決意旨,可知被告之答辯為無理由,請判決撤銷一個月之停業處分。

附註

五分珠主成     Caffine       Autamiophen         Aspyine    )

感冒寧葛根主成 Caffine       葛根膏浸劑          Sulpyrine  )

  由附註可知五分珠主成分與感冒葛根的主成分類似且用法也相同,也就是大同小異,為何有處罰與不處罰之分﹖可見衛生署的醫藥、藥政,目前還非常混亂,況且本人只是受病人之託,義務代購五分珠而已等語。

  被告答辯意旨略謂:一、按「醫師於業務上如有違法或不正當行為,得處一個月以上一年以下停業處分或撤銷其執業執照。」醫師法第二十五條定有明文。又「中醫師使用醫師(西)處方藥房始得買賣之藥品或西醫外科手術應視同醫師不正當行為,依醫師法第二十五條規定論處。」「具藥劑師資格之中醫師依規定仍不可使用須經醫師指示,即可供治療疾病。故使用西藥成藥為人治病,核非中醫師之業務範圍(西)醫師處方之西藥器材。‥‥」及「西藥成藥,依藥物藥商管理法之規定,其不待醫師指示,即可供治療疾病。故使用西藥成藥為人治病,核非中醫師之業務範圍。」分別經本署六十七年六月八日衛署醫字第一九三八四二號、九月三十日衛署醫字第一七八二七八號及七十一年三月十日衛署醫字第三七一六七號函釋在案。二、卷查本件原告於八十一年十一月下旬至十二月切涉嫌以西醫手術方式治療病患趙淑炳之痔病,復交付西藥供趙君使用,惟因手術不當,致造成趙君肛門括約肌受損而排便失禁,此有趙君之檢舉函及新光醫院八十二年三月十六日新醫管字第三九號函附趙君病歷摘要在卷可查,台北市政府衛生局乃以上揭法條及本署函釋,裁處原告停業六個月之處分。惟查本案經本署函請台大醫院、和平醫院、長庚醫院及中國醫藥學院四家醫療機構提供意見,以及請陳楓林中醫師、周經凱(西)醫師蒞會說明,認為:「中醫掛線療法及西醫手術,方法雖有不同,然原理相近,一般而言,應不致造成病患排便失禁情事;如因處置失當,傷失深度括約肌,造成不適,中、西療法兩者皆有可能。」本件系爭醫療方法,原告一再訴稱其對趙君所施行之療法為中醫傳統的掛線療法,其於趙君病歷表中,固僅於趙君就診日期八十一年十一月二十日、二十七日、三十日及十二月三日上蓋有「乙字湯9、桂苓丸9、黃蓮解毒9」等字樣,並無施行該療法過程之任何記載,雖尚難證明其的確使用「掛線療法」,然亦無明顯證據證明原告係以西醫手術方式治療病患。依行政法院三十二年判字第十六號判例:「行政官署對於人民有所處罰,必須確實證明其違法之事實,倘所提出之證據自相矛盾,不能確實證明違法事實之存在,其處罰即不能認為合法」之判決意旨,中醫掛線療法及西醫手術,如傷及深度括約肌,既均有可能導致不良結果,台北市政府衛生局依據趙君檢舉函及新光醫院出具之病歷摘要所載括約肌切開斷裂等情,即率予認定原告係以西醫手術方式之不正當方法醫療,略嫌速斷,此一違規部分,應不能成立。至於原告使用西藥乙節,依本署前揭函釋規定,仍屬業務上不正當行為,本署衡酌實情,考量原告違規情節之輕重,乃將原處分及原決定均撤銷,改處原告停業一個月之處分。三、原告雖主張:「成藥「五分珠」非醫師處方藥,人人可承購服用,不構成不正當行為,原告係在病患因痔漏疼痛行動困難情形下,義務代購,以為病患止痛,且該成藥只是暫時止痛藥,並非治療藥,原告具有藥師資格,自有買賣藥品之職權,而今只是義務代購藥物,竟受停業處分,實屬過當等語。惟查「中醫師兼具藥師資格者,僅得擇一資格開、執業。」本署八十年十二月十八日衛署醫字第九八九三五號函釋有案,本件原告執業登記為中醫師,執業範圍應僅限中醫醫療業務,依前揭本署三七一六七號函釋:「‥‥使用西藥成藥為人治療,核非中醫師之業務範圍」之規定,原告縱兼具藥師資格,仍不得交付西藥治療病人,原告雖稱該藥為止痛藥,非治療藥,惟交付西藥為病人止痛,仍屬治療之過程;又醫師以診療為目的,其依自開處方交付親為診斷之病患藥品,與「民眾自行購買成藥」之行為有別,況依病人病情,不須交付西藥治療,而原告仍予交付,其違規情節至為明確,本署變更原處分,改處原告停業一個月之處分,已屬從輕。綜上論結,本件原告之訴為無理由,敬請駁回等語。

理 由

  按「醫師於業務上如有違法或不正當行為,得處一個月以上一年以下停業處分或撤銷其執業執照。」醫師法第二十五條定有明文。又「中醫師使用醫師(西)處方藥房始得買賣之藥品或西法外科手術,應視同醫師不正當行為,依醫師法第二十五條規定論處。」「具藥劑師資格之中醫師依規定仍不可使用須經(西)醫師處方之西藥及西藥器材。‥‥」及「西藥成藥,依藥物藥商管理法之規定,其不待醫師指示,即可供治療疾病。故使用西藥成藥為人治病,核非中醫師之業範圍。」分別經行政院衛生署六十七年六月八日衛署醫字第一九三八四二號、九月三十日衛署醫字第一七八二七八號及七十一年三月十八日衛署醫字第三七一六七號函釋在案。本件原告於八十一年十一月下旬至十二月初涉嫌以西醫手術方式治療病患趙淑炳之痔病,復交付西藥供趙淑炳服用,惟因手術不當,致造成趙淑炳且門括約股受損而排便失禁,此有趙淑炳之檢舉函及新光醫院八十二年三月十六日新醫管字第三九號函附趙淑炳病歷摘要復台北市政府衛生局案卷可稽,該局乃依首揭法條及函釋,裁處原告停業六個月之處分。原告不服,提起訴願遭駁回,提起再訴願,再訴願決定機關即被告以本案經函請台大醫院、和平醫院、長庚醫院及中國醫藥學院四家醫療機構提供意見,以及請陳楓林中醫師、周經凱(西)醫師蒞會說明,認為:「中醫掛線療法及西醫手術,方法雖有不同,然原理相近,一般而言,應不致造成病患排便失禁情事;如因處置失當,傷及深度括約肌,造成不適,中、西療法者皆有可能。」本件系爭醫療方法,原告訴稱其對趙淑炳所施行之療法為中醫傳統的掛線療法,其於趙淑炳病歷表中,固僅於趙淑炳就診日期八十一年十一月二十日、二十七日、三十日及十二月三日上蓋有「乙字湯9、桂苓丸9、黃蓮解毒9」等字樣,並無施行該療法過程之任何記載,雖尚難證明其的確使用「掛線療法」,然亦無明顯證據證明原告係以西醫手術方式治療病患。又中醫掛線療法及西醫手術,如傷及深度括約肌,既均有可能導致不良結果,原處分依據趙淑炳檢舉函及新光醫院出具之病歷摘要所載括約肌切開斷裂等情,即率予認定原告係以西醫手術方式之不正當方法醫療,略嫌速斷。惟原告使用西藥乙節,於再訴願書中並不否認,其於被告八十三年一月二十六日訪談紀錄中亦坦承不諱,依首揭函釋,原告係中醫

師,縱有藥師資格,其交付病患成藥(西藥),仍屬業務上不正當行為。

  惟其交付成藥,危險性低,違規情節尚屬輕微,其涉嫌以西藥手術醫療既不能成立,已如上述,衡酌實情,宜從輕量罰,乃將原處分及原決定均予撤銷,改處原告停業一個月處分,於法並無不合。原告訴稱:是病人請原告代購成藥云云,顯係事後卸責之詞,不足採信,至原告所舉案例,係屬他案,非本件所得審究,並予說明,原告起訴論旨,核無理由,應予駁回。

  據上論結,本件原告之訴為無理由,爰依行政訴訟法第二十六條後段,判決如主文。

   中               八十三                        

 

 

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【解釋字號】釋字第  405  【解釋日期】85/06/07

附件】: 【不同意見書   蘇俊雄【抄考試院請書】

【解釋文】

憲法第八十五條規定,公務人員之選拔,應實行公開競爭之考試制度,非經考試及格者不得任用,明示考試用人之原則。學校職員之任用資格,自應經學校行政人員考試或經高等、普通考試相當類科考試及格。中華民國七十九年十二月十九日修正公布之教育人員用條例第二十一條所稱「適用各該原有關法令」,並不能使未經考試及格者取得與考試及格者相同之公務人員任用資格,故僅能繼續在原學校任職,亦經本院釋字第二七八號解釋在案。八十三年七月一日修正公布之教育人員任用條例第二十一條第二項中,關於「並得在各學校間調任」之規定,使未經考試及格者與取得公務人員任用資格者之法律地位幾近相同,與憲法第八十五條、第七條及前開解釋意旨不符,應自本解釋公布之日起失其效力。【相關法條】中華民國憲法 17177885 中華民國憲法增修條文 4  教育人員任用條例 21

 

【理由書】

  司法院解釋憲法,並有統一解釋法律及命令之權,憲法第七十八條定有明文。法律與憲法牴觸者無效,法律與憲法有無牴觸發生疑義時,由司法院解釋之,憲法第一百七十一條規定甚明。又憲法增修條文第四條規定,司法院設大法官若干人,大法官除掌理憲法第七十八條之規定外,並組成憲法法庭審理政黨違憲之解散事項,足見憲法賦予大法官維護規範位階及憲政秩序之重大職責。是司法院大法官依司法院大法官審理案件法之規定,就憲法所為之解釋,不問其係闡明憲法之真義、解決適用憲法之爭議、抑或審查法律是否違憲,均有拘束全國各機關及人民之效力,業經本院釋字第一八五號解釋在案。立法院行使立法權時,雖有相當廣泛之自由形成空間,但不得逾越憲法規定及司法院所為之憲法解釋,自不待言。

  憲法第八十五條規定,公務人員之選拔,應實行公開競爭之考試制度,非經考試及格者不得任用,明示考試用人之原則。學校職員之任用資格,應經學校行政人員考試或經高等、普通考試相當類科考試及格,此不僅為中華民國七十四年五月一日公布施行、七十九年十二月十九日修正公布之教育人員任用條例第二十一條所規定,亦經本院釋字第二七八號解釋認與憲法第八十五條之意旨相符。前開條例公布施行前,以遴用方式進校職員,與考試用人之憲法意旨固有不符,惟乃屬法制未完備前之例外措施。在該條例施行前已遴用之各類學校現任職員,其任用資格依前開於七十九年修正公布之該條例第二十一條所稱:「適用各該原有關法令」,並不能取得與考試及格者相同之任用資格,已經本院上述解釋釋示在案。此類職員依原有關法令所取得之權益雖應受保障,其範圍應以不牴觸考試用人之憲法意旨為限。上開解釋,並未禁止此類職員於原學校內得以升遷,惟僅能繼續在原學校任職,乃係在不牴觸考試用人之憲法意旨範圍內,對其原有權益予以最大限度之保障。此項例外措施,自不應再以立法擴張其範圍,以免違反平等原則。八十三年七月一日修正公布之教育人員任用條例第二十一條第二項中,關於「並得在各學校間調任」之規定,使未經考試及格者與取得公務人員任用資格者之法律地位幾近相同,對於前開條例施行後以考試及格任用之人員有失公允,與憲法第八十五條、第七條及前開解釋意旨不符,應自本解釋公布之日起失其效力。至於此類職員因僅能繼續在原學校任職,致其有所不便,宜由考試院依其法定職權舉辦相關考試定其任用資格,以資解決,併此說明。

  大法官會議  席 施啟揚

  大法官 翁岳生 劉鐵錚 吳  庚 王和雄 王澤鑑 林永謀 林國賢 施文森 城仲模 孫森焱 陳計男 曾華松 董翔飛 楊慧英 戴東雄 蘇俊雄

 

                                             解釋>>回首頁>>

【不同意見書】大法官   蘇俊雄

  憲法第八十五條規定,公務人員之選拔,應實行公開競爭之考試制度,非經考試及格者不得任用,明示考試用人之原則。惟憲法之「公開競爭之考試原則」係一項基本原則,尚有賴法律制度去形成。憲法第八十六條明定,公務人員任用資格,應「依法」考選銓定之;則立法院在制定考試與銓敘之相關法律時,在考試制度於憲政秩序中之形成過程,基於國家用人制度如何正常化、制度化之考量,對考試方法及相關資格認定之法制,容許有一定之「立法政策之選擇、判斷之自由」。故法律對公務人員相關資格取得所設定之條件,如有例外性之規定,而有法律牴觸憲法原則疑義時,應就立法目的、方法等有無明顯牴觸憲法直接保障之價值體系核心部分進行解釋認定,尚不得以抽象之論理方法判斷之。

  對於憲法考試用人原則之立法,容許有例外規定;本院釋字第二七八號解釋,即在肯定七十九年十二月十九日公布之教育人員任用條例第二十一條修正法案之合憲性。該號解釋認定立法者有權制定法律,規定於教育人員任用條例公布施行前,以遴用方式進用之學校職員適用原有關法令,繼續在原學校任職,以做為法制未完備前之例外措施。司法院大法官之解釋,固有補充憲法規範體系之效力,維護規範位階之重大職責;但其就個案所為之解釋,尚無直接替代「憲法原則」本身,而限制「立法自由形成權」之論理上的當然效力。八十三年七月一日修正公布之教育人員任用條例第二十一條第二項之規定,乃一項新的法律決議,雖與釋字第二七八號解釋內容不儘一致,但是否為憲法原則及憲政秩序所不容,乃應具體就新修正法案之目的、內容及其適用上有無明顯牴觸憲法原則之核心領域而論。此項解釋原則與多數意見通過之解釋文及解釋理由,法理見解不盡相同,爰提不同意見書,說明理由如後:

   一、憲法制度之具體化,有賴於法律規範之補充,而法治國家發展憲政秩序之規範體系,則有立法與憲法解釋兩項基本途徑。立法機關依據民意制定法律,有其立法之目的與固有社會事實之需要性;故除其制定之法規,有牴觸憲法者外,享有「形成法規之自由」(Gestaltungs-freinetit des Geserzes)。另一方面,憲法解釋之體系,對於實質的違憲審查之結果,亦發展出相當的憲法秩序與法律位階的概念,對於全國各機關及人民有其約束效力,業經本院釋字第一八五號解釋在案。問題之關鍵在於,就特定法規個案之違憲審查意見,能否直接替代「立憲者之原意」,而可以論理類推之方式,限制新的立法決議?這可能不是單純由憲法解釋者單方面選擇決定的課題。在合憲解釋之場合,固無問題,但如兩者見解有對立與矛盾的情形,則不無慎重評價之必要。

  依法理而言,判例或「合憲性解釋」之既成先例,誠如多數通過之解釋理由書所述,在法律位階上固有其相當之約束力,但僅以同一事實之類型法規為其範圍。其是否可進而成為「一般憲法解釋」普遍地做為憲法制度本身原理之一部分,則尚必須視該個案解釋所涉及之內容,是否具有與憲法相關之「事物概念之類型化」、「規範之組織化」、「解釋之體系化」等因素而評價之(註一)。多數通過之解釋理由書,認為立法院行使立法權時,雖有相當廣泛之自由形成空間,但不得逾越「司法院所為憲法解釋」。此將使法規個案合憲解釋之既成見解,奉與立憲者所制定之憲法原則同位階,而可限制新的立法決議。其法理之論據何在?不無疑問,而勿寧有不當限制立法者「形成法規之自由衡量權」之虞。

  二、本院釋字第二七八號解釋之意旨,肯定七十九年教育人員任用條例之修正,係在兼顧考試用人原則及該條例施行前所遴用之學校現任職員而未經正式考試及格者之權益,就其已在職位服務者之資格予以正當化,而為之例外便宜措施。此號解釋認為該法規所定之內容,與憲法第八十五條之考試制度之原則,有其基於法律安定性而為例外考量之合憲性。惟該號解釋係以七十九年修正法案之時的社會背景所為之規範審查,尚無對考試公平原則、調任規範之組織,有類型化、體系化之解釋內容,故其審查所據之標準,尚不足以據為憲法考試用人原則之制度界限,用以限制八十三年之新的法制的決議。八十三年之該條例修正法案,縱然有逾越憲法之規定意旨,亦應就該法律修正之目的與社會現實之事實需要性、法律安定性及憲法秩序之容忍性等等因素,為「綜合之評價」,方符多元化民主憲政秩序制度之發展理念(註二)。

  三、多數通過之解釋文,對上開憲法解釋之重要課題,未加釐清;且就違憲之判斷亦無實證之論據,難謂妥當。

  綜合審查,八十三年七月一日修正公布之教育人員任用條例第二十一條第二項中,關於「得在各學校間調任」之規定,有其調配全國教職人員之人力資源與經驗之立法目的,兼顧法律之安定性,仍屬一項合理之便宜措施,故不能以其限制之尺度,放寬釋字第二七八號解釋所予肯定之便宜措施之範圍,即謂與憲法原則有所牴觸。此項新規範之制定,應屬憲法所保障之「形成法規自由」之範圍,與憲法第八十五條、第七條之意旨尚無牴觸。爰提不同意見書,說明如上。

  註一:參照長谷川正安著,憲法解釋之研究,一九七八年,葝草書房,頁一○○至一一五。

  註二:Rudolf Smende,Integrationslefre(統合理論),1956,in:Staat-srechtliche Abhandlungen, S. 475.

 

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【抄考試院聲請書】  

(八三) 考台秘議字第一五一號  中華民國八十三年十月二十九日

受文者:司法院

  主  旨:本(八十三)年七月一日新修正公布之教育人員任用條例第二十一條第二項「並得在各學校間調任」一節,與  貴院大法官會議,議決釋字第二七八號解釋文「‥‥僅能繼續在原學校任職」,似有牴觸,爰請 貴院轉請大法官會議補充解釋惠復。

  說  明:一、請補充解憲目的:

  新修正教育人員任用條例第二十一條第二項規定:「本條例施行前已遴用之學校編制內現任職員,其任用資格適用原有關法令規定,並得在各學校間調任。」與  貴院大法官會議議決釋字第二七八號解釋文「‥‥僅能繼續在原學校任職」,於文義似有牴觸,爰請  貴院針對此項疑義予以補充解釋。

  二、教育人員任用條例第二十一條修正經過暨本院前聲請  貴院釋憲情形:

  (一)原教育人員任用條例第二十一條(七十九年十二月十九日修正公布)規定:「學校職員之任用資格,除技術人員、主計人員、人事人員及本條例施行前已遴用之各類學校現任職員,分別適用各該原有關法令之規定外,應經學校行政人員考試及格,或經高普考試相當類科考試及格。」本院前於七十九年十二月二十九日以(七九)考台秘議字第四九九號函,以該條文是否與憲法第八十五條規定有無違背發生疑義,聲請    貴院大法官會議解釋,並經  貴院大法官會議議決作成釋字第二七八號解釋,對該等人員明定「僅能繼續在原學校任職」。

  (二)本(八十三)年七月一日修正公布之教育人員任用條例第二十一條第二項規定:「本條例施行前已遴用之學校編制內現任職員,其任用資格適用原有關法令規定,並得在各學校間調任。」該等人員業經修正為「並得在各學校間調任。」

  三、聲請補充解釋理由:

   (一)查本年七月一日修正公布之教育人員任用條例第二十一條第一、二項規定:「(第一項)學校職員之任用,依其職務類別,分別適用公務人員任用法或技術人員任用條例之規定,並辦理銓敘審查。(第二項)本條例施行前已遴用之學校編制內現任職員,其任用資格適用原有關法令規定,並得在各學校間調任。」其第二項前段所謂「本條例施行前已遴用之學校編制內現任職員,其任用資格適用原有關法令規定」,係第一項之例外規定:所稱之「已遴用之學校編制內現任職員」即係指未經考試及格者,所稱之「適用原有關法令規定」,即係適用以前教育部訂頒之行政命令規定。依行政命令任職之人員,實無如條文所稱「其任用資格」之存在。至於考試及格之身分,自必須經法定之考試程序始能取得,決非可經此一法律條文賦予其考試及格身分,至為顯然。因之,此一條文仍不能使未經考試及格者取得與考試及格者相同之公務人員任用資格,故仍「僅能繼續在原學校任職」。

  (二)按新修正之教育人員任用條例第二十一條第二項與原條文相較,該等人員適用原有關法令規定之本質未爰,原有第二七八號解釋對象並未更動,  貴院大法官會議所作解釋效力似不宜因教育人員任用條例第二十一條第二項之增訂而有影響。

  (三)本案適用新修正教育人員任用條例第二十一條第二項,因與  貴院大法官會議議決釋字第二七八號解釋,不無違背,衡諸過去立法院及國民大會因適用釋字第二八二號解釋對所稱「無給職」意義產生疑義,而聲請補充解釋,遂有第二九九號解釋補充之成例,本案爰依例函請貴院轉請大法官會議再予補充解釋。

  四、檢附附件二種於次:

  (一)大法官會議議決釋字第二七八號解釋全文影本一份。

  (二)新修正教育人員任用條例第二十一條條文影本一份。

  院長     邱創煥  (本件聲請書附件略)

 

 

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【解釋字號】釋字第  406  【解釋日期】85/06/21

附件】: 【抄陞階聲【附件一一:行 決】

【解釋文】

都市計畫法第十五條第一項第十款所稱「其他應加表明之事項」,係指同條項第一款至第九款以外與其性質相類而須表明於主要計畫書之事項,對於法律已另有明文規定之事項,自不得再依該款規定為限制或相反之表明或規定。都市計畫法第十七條第二項但書規定:「主要計畫公布已逾二年以上,而能確定建築線或主要公共設施已照主要計畫興建完成者,得依有關建築法令之規定,由主管建築機關指定建築線,核發建築執照」,旨在對於主要計畫公布已逾二年以上,因細部計劃未公布,致受不得建築使用及變更地形(同條第二項前段)限制之都市計畫土地,在可指定建築線之情形下,得依有關建築法令之規定,申請指定建築線,核發建築執照,解除其限建,以保障人民自由使用財產之憲法上權利。內政部中華民國七十三年二月二十日七十三臺內營字第二一三三九二號函釋略謂:即使主要計畫發布實施已逾滿二年,如其(主要)計畫書內有「應擬定細部計畫後,始得申請建築使用,並應儘可能以市地重劃方式辦理」之規定者,人民申請建築執照,自可據以不准等語,顯係逾越首開規定,另作法律所無之限制。與憲法保障人民財產權之意旨不符,應不適用。【相關法條】中華民國憲法 172  都市計畫法 15 17

 

【理由書】

  市鎮都市計畫,依都市計畫法第十五條第一項規定,應先擬定主要計畫書。該主要計畫書依同條項第十款規定,雖得表明「其他應加表明之事項」,惟所稱「其他應加表明之事項」係指同條項第一款至第九款以外,與其性質相類而須表明於主要計畫書之事項,對於法律已另有明文規定之事項,自不得再依該款規定為限制或相反之表明或規定,否則即與憲法第一百七十二條有違。又都市計畫法第十七條第一項規定:第十五條第一項第九款所定之實施進度,應就其計畫地區範圍預計之發展趨勢及地方財力,訂定分區發展優先次序。第一期發展地區應於主要計畫發布實施後,最多二年完成細部計畫;並於細部計畫發布後,最多五年完成公共設施。其他地區應於第一期發展地區開始進行後,次第訂定細部計畫建設之。其同條第二項規定「未發布細部計畫地區、應限制其建築使用及變更地形」,固在求都市計畫之圓滿實施,而為增進公共利益所必要,然憲法所保障之人民財產權,尚不能因主管機關之遲延不於主要計畫實施後二年內發布細部計畫,使其繼續陷於不能自由使用土地建築之不利益。故同項但書規定:主要計畫發布已逾二年以上,而能確定建築線或主要公共設施已照主要計畫興建完成者,得依有關建築法令之規定,由主管建築機關指定建築線,核發建築執照,用以解除對土地建築使用之限制。是主管機關依同法第十五條第一項擬定之主要計畫書,雖得就同條第一項第一款至第九款以外與其性質相類之事項為規定,但不得於第十款其他表明事項中規定「須於細部計畫完成法定程序後,始准予發建築執照」,以排除「主要計畫已逾二年,而能確定建築線或主要公共設施已照主要計畫興建完成者,得依有關建築法之規定,由主管建築機關指定建築線,核發建築執照」規定之適用。內政部中華民國七十三年二月二十日七十三台內營字第二一三三九二號函釋略謂,即使主要計畫發布實施已逾滿二年,如其 (主要) 計畫書內有規定如主旨所敘 (按即都市計畫主要計畫內規定:「應擬定細部計畫後,始得申請建築使用,並應儘可能以市地重劃方式辦理,以取得公共設施用地」) 者,人民申請建築執照,自可據以不准云云,及臺灣省苗栗縣政府七十六年十月二十一日七六府建都字第九三二六六號公告竹南頭份 (土牛及港墘地區) 都市計畫 (通盤檢討) 圖表明「附帶條件 (1)應另行擬定細部計畫,除主要計畫指定之公共設施外,依規定配置必要之公共設施用地,並俟細部計畫完成法定程序後,始准予發照建築,(2) 以市地重劃方式開發」,其中關於核發建築執照之規定,依上開說明顯係逾越都市計畫法第十五條第一項第十款規定範圍,另作同法第十七條第二項但書規定所無之限制,與憲法保障人民財產權之意旨不符,應不適用。

  大法官會議 施啟揚

  大法官  翁岳生 劉鐵錚 吳  庚 王和雄 王澤鑑 林永謀 林國賢 施文森 城仲模 孫森焱 陳計男 曾華松 董翔飛 楊慧英 戴東雄 蘇俊雄

 

                                             >>回首頁>>

【抄黃陞階聲請書】

  事  由:為依都市計畫法第十五條第一項第十款規定,加入於都市計畫變更主要計畫書「以市地重劃方式開發」,限制人民建築及內政部七十三台內營字第二一三三九二號、台灣省政府建設廳七十九建四字第四九三四八號函有關「限制建築」之行政釋示有牴觸憲法之疑義,依司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款規定,懇請 鈞院大法官會議解釋。

  說  明:一、聲請解釋憲法之條文、目的。

  懇請依據憲法第十五條:「人民之財產權應予保障。」及第二十三條:「以上各條列舉之自由權利,除為防止防礙他人自由,避免緊急危難,維持社會秩序或增進公共利益所必要者外,不得以法律限制之。」規定之意旨,解釋內政部七十三年二月二十日七十三台內營字第二一三三九二號函釋:「依都市計畫法第十七條第二項後段規定『‥‥但主要計畫發布已逾二年以上,而能確定建築線或主要公共設施已照主要計畫興建完成者,得依有關建築法令之規定,由主管建築機關指定建築線核發建築執照』,此所指『得依有關建築法令之規定‥‥核發建築執照』乙節,並非強制規定,因之,即使主要計畫發布實施已逾兩年,如其計畫書內有規定如主旨所敘者,人民申請建築執照,自可據以不准。」台灣省政府建設廳七十九年十二月二十二日七十九建四字第四九三四八號函釋:「本案該住宅區依變更計畫說明書規定:『應另行擬定細部計畫,除主要計畫指定之公共設施外,依規定配置必要之公共設施用地,並俟細部計畫完成法定程序後始准予發照建築。以市地重劃方式開發。』依本廳函轉內政部七十三年二月二十日七十三台內營字第二一三三九二號函示 (詳附件) 規定,本案應依說明書規定辦理,始得准予發照建築。」行政機關依據都市計畫法第十五條第一項:「市鎮計畫應先擬定主要計畫書,並視其實際情形,就左列事項分別表明之:一、‥‥二、‥‥、十、其他應加表明事項。」規定表明於竹南頭份聯合都市計畫變更主要計畫書附帶條件:「 (1)‥‥(2) 以市地重劃方式開發,以限制人民建築使用私有建築用地」及同法第五十八條第四項:「土地重劃‥‥政府得公告禁止‥‥新建、增建、改建‥‥但禁止期間不得超過一年六個月。」第八十一條:依本法‥‥變更都市計畫時,‥‥得禁止‥‥建築物之新建、增建、改建‥‥。前項禁止期限‥‥但最長不得超過兩年。」法院認為「參酌上述期間規定,應非毫無彈性之強制規定」,不當侵害人民之財產權,且有違依法行政,人民權利、義務平等原則,已牴觸上開憲法第十五條及第二十三條之規定。

  二、爭議及疑義之經過與性質。

  1 緣聲請人私有土地座落台灣省苗栗縣頭份鎮頭份段一小段二九七之二地號土地,曾經苗栗縣政府七十六年十月二十一日七十六府建都字第九三二六六號函公告竹南頭份聯合都市計畫通盤檢討變更主要計畫時,由農業區變更為住宅區。該住宅區,依變更主要計畫書附帶條件規定:「 (1)應另行擬定細部計畫,除主要計畫指定之公共設施外,依規定配置必要之公共設施用地,並俟細部計畫完成法定程序,始准予發照建築。(2) 以市地重劃方式開發。」三年後,聲請人依據都市計畫法第十七條第二項後段「但主要計畫發布已逾兩年以上,而能確定建築線或主要公共設施已照主要計畫完成者,得依有關建築法令之規定,由主管建築機關指定建築線,核發建築執照」之規定,於七十九年十一月八日首次向苗栗縣政府申請核發上開土地之建築執照,該府以該建築用土地「牴觸禁限建規定」等多項理由退件。經聲請人補正並敘明應不牴觸禁限建理由,於七十九年十一月二十五日再送該府申請核發建築執照。該府因有上開變更主要計畫書附帶條件之疑義,乃報請台灣省政府建設廳釋示,經該廳七十九年十二月二十二日七十九建四字第四九三四八號函釋復:「‥‥依本廳函轉內政部七十三年二月二十日七十三台內營字第二一三三九二號函示規定,本案應依說明書規定辦理後,始得准予發照建築。」該府乃於八十年一月四日八十府建管字第一三一三八號函否准聲請人之申請。嗣後該府八十年六月六日八十府建都字第五六七八七號函公告上開變更主要計畫土牛地區細部計畫自八十年六月七日零時起發布實施。聲請人乃於八十年八月九日書面再次陳述應發照建築之理由,向該府申請核發建築執照,仍然被該府以上開內政部七十三台內營字第二一三三九二號函釋及台灣省政府建設廳七十九建四字第四九三四八號函釋為理由,否准發照建築。

   2 聲請人乃提出訴願、再訴願、行政訴訟、再審之訴,仍然以前開變更主要計畫書附帶條件:「 (1) ‥‥ (2) 以市地重劃方式開發。」係行政機關依據都市計畫法第十五條第一項第十款:「其他應加表明事項」規定加入者。因市地重劃方式開發尚未完成,則原處分對聲請人申請核發前開土地之建築執照適用前開內政部七十三台內營字第二一三三九二號函釋及台灣省政府建設廳七十九建四字第四九三四八號函釋否准發照,並無不合。且認為聲請人在再審之訴陳述理由均屬法律見解之歧異問題,難謂具有行政訴訟法第二十八條第一款之再審原因或理由而判決駁回。然而,本案自八十年六月六日土牛地區細部計劃公告發布實施後,到該地區實際開始實施市地重劃前 (按:至今未開始實施市地重劃) 之期間,前開行政機關依據都市計畫法第十五條第一項第十款:「其他應加表明之事項」規定表明於變更主要計畫書附帶條件:「 (1) ‥‥ (2) 以市地重劃方式開發」,及前開內政部、建設廳之兩項行政釋示,是否具有「限制人民建築」之法律效力或法律原因?官民之間有嚴重爭議,已有整整四年之久,業已形成疑義。除此之外,隨著又引發都市計畫法第五十八條第四項規定得禁止建築不得超過一年六個月、第八十一條規定得禁止建築最長期限不得超過二年是強制規定或彈性規定之疑義。

  三、聲請解釋憲法之理由及聲請人對本案所持之立場見解。

   1 按前開內政部七十三年二月二十日七十三台內營字第二一三三九二號函釋、台灣省政府建設廳七十九年十二月二十二日七十九建四字第四九三四八號函釋,均非屬立法院三讀通過經總統公布之法律,而祇是一種行政機關對都市計畫法第十七條第二項:「未公布細部計畫地區‥‥」所作成之行政釋示而已,且內容涉及限制憲法所保障之人民財產權事宜,自始就因牴觸憲法第二十三條及中央法規標法第五條:「左列事項應以法律規定之:一、憲法或法律有明文規定之者。二、關於人民之權利、義務者。‥‥」因此,上開內政部七十三台內營字第二一三三九二號函釋及建設廳七十九建四字第四九三四八號函釋均對八十年六月七日零時起發布實施土牛細部計畫地區內之住宅區無禁止或限制人民財產權之法律效力,亦非內政部七十三年八月十五日台內密伯營字第三三七五號函釋、七十七年五月三十一日台內營字第五九八九四六號函釋、七十七年十月二十四日台內地字第四六二九一號函釋所指之「法律原因」 (詳文件十四、十五、十六) ,應可確認。

   2 本案變更主要計畫書附帶條件: (1) 應另行擬定細部計畫,除主要計畫指定之公共設施外,依規定配置必要之公共設施用地,並俟細部計畫完成法定程序後,始准予發照建築。(2) 以市地重劃方式開發。」從其意思表達方式完全不相同,可知該兩項附帶條件為完全無關聯各自獨立之兩件事情,亦即第 (1)  項有都市計畫法第十七條第二項前段:「未發布細部計畫地區應限制其建築使用。」乙節,作為限制建築之法律依據,且有規定限制人民建築之期間為自變更主要計畫公布時起至細部計畫完成法定程序發布實施止,並明確表明細部計畫完成法定程序後,即可准予核發建築執照。然而第 (2)  項卻未有依據相關法律明確表達限制人民建築使用之意思。若要表達限制人民建築使用應有例如:「細部計畫完成法定程序發布實施同時實施以市地重劃方式開發。並同時依據都市計畫法第五十八條第四項:『土地重劃之範圍選定後,直轄市、縣 ( )  () 政府得禁止該地區之土地‥‥新建、增建、改建但禁止期間,不得超過一年六個月』規定同時公告實施禁止建築一年六個月。」之詞句,表明係依據何法律限制建築、限制建築期間、為何限制建築等意思表達,或另行依法發布禁止建築公告等。再從都市計畫法整體所表現之關聯意義來判斷該附帶條件:「(2) 以市地重劃方式開發。」乙節,祇不夠單純表達,從都市計畫法第四十八條規定公共設施用地之取得三方式中,選用「市地重劃」作為該地區之公共設施要「以市地重劃方式開發」方法取得而已,不具有「限制建築」之法律效力,蓋有「限制建築」之法律效力,則該附帶條件第 (1)  項及第 (2)  項所表達之意思,豈不互相矛盾?且「以市地重劃方式開發」一詞,並非「禁止或限制人民建築使用」之同義詞,法律亦無明文如此規定。因此,該附帶條件「以市地重劃方式開發」乙節,不論加入於變更主要計畫書,或加入於細部計畫書,均不具限制人民建築使用之法律效力。

   3 按限制人民財產權,必須要有法律之依據,憲法第二十三條:「以上各條列舉之自由權利,除為防止防礙他人自由,避免緊急危難,維持社會秩序或增進公共利益所必需者外,不得以法律限制之。」及中央法規標準法第五條:「左列事項應以法律定之:一、憲法或法律有明文規定者。二、關於人民之權利、義務。三、‥‥」有明文。在德國不祇以法律依據為限,即基於法規命令亦得為之,但法規命令必須有法律之授權,且此項授權之內容、目的及範圍應於法律中加以規定。若無法律或法規命令之依據,不得以習慣法或一般性法律原則為干預措施之法源。法律之授權不明確,或者以空白條款方式授權,為法所不許。授權之內容及範圍是否明確不能僅就字面解釋,而應就該項法律整體所表現之關聯意義為判斷。鈞院大法官會議釋字第三一三號解釋:「對人民違反行政法上義務之行為科處罰鍰,涉及人民權利之限制,其處罰之構成要件及數額,應由法律定之。若法律就其構成要件,授權以命令為補充規定者,授權之內容及範圍應具體明確,然後據以發布命令,始符憲法第二十三條以法律限制人民權利之意旨。」可見我國亦採取與德國同樣之見解。是故若都市計畫法第十五條第一項:「市鎮計畫應先擬定主要計畫書,並視其實際得就左列事項分別表明之:一、‥‥二、‥‥十、其他應加表明之事項。」之規定,可作為都市計畫法限制人民財產權之法律授權,則都市計畫法第五十八條第四項:土地重劃之範圍選定後,直轄市、縣 ()  () 政府得公告該地區之土地移轉、分割、設定負擔、新建、增建、改建及採取土石或變更地形;但禁止期間,不得超過一年六個月。」及同法第八十一條:依本法新訂都市計畫、擴大都市計畫、變更都市計畫時,得先劃定計畫地區範圍,經由該管都市計畫委員會通過後,得禁止在該地區範圍內一切建築物之新建、增建、改建,並禁止變更地形或大規模採取土石,但為軍事、緊急災害或公益等之需要者,不在此限;其辦法由內政部定之。前項禁止期限,視計畫地區範圍之大小及舉辦事業之性質定之;但最長不得超過兩年。前項禁建範圍及期限,應報請上級政府核定」規定,豈非多此一舉。故由都市計畫法整體所表現之關聯意義為判斷,都市計畫法第十五條第一項第十款:「其他應加表明之事項。」若涉及限制人民權利事項時,其授權之內容、目的及範圍並不具體,亦不明確,不符合憲法第二十三條以法律限制人民權利之意旨,亦與 鈞院釋字第三一三號解釋意旨不符,而不能作為限制人民權利之法律授權依據。準此,本案苗栗縣政府依據都市計畫法第十五條第一項第十款:「其他應加表明之事項」規定,加入於七十六年十月二十一日七十六府建都字第九三二六六號函公告變更主要計畫書附帶條件:「 (1) ‥‥ (2) 以市地重劃方式開發。」乙節,應無限制人民建築之法律效力,也非內政部七十三年八月十五日台內密伯營字第三三七五號函釋、七十七年五月三十一日台內營字第五九八九四六號函釋及七十七年十月二十四台內地字第六四二九一號函釋所指之「法律原因」 (詳文件十四、十五、十六)

  4 除了主管建築機關必須確認都市計畫法第十五條第一項第十款之規定不可作為都市計畫法限制人民財產權之法律授權依據,並應考慮法律保留原則及憲法第二十三條之外,另應確認法律規定禁建不得超過之最長期限。依都市計畫法第五十八條第四項但書規定禁建期間為不得超過一年六個月,同法第八十一條第二項但書規定禁建期限最長不得超過兩年。法院判決認為「參酌上述期間規定,應非毫無彈性之強制規定。」此「‥‥上述期間規定,應非毫無彈性‥‥」乙節,究竟指何者?若指都市計畫法第十七條第二項前段:「未發布細部計畫地區,應限制其建築使用‥‥」,或同法第五十八條第四項規定禁建期間不得超過一年六個月及同法第八十一條第二項但書規定最長禁建期限不得超過兩年,期限內之任何一段期間,則可無疑義。若指上述兩個法律規定禁建不得超過之期限之極限,則有可議之處。按以法律規範最長不得超過之禁建期限之目的,係「以法律限制人民自由權利之限制」,此為憲法第二十三條之真諦所在,即客觀之立法者,有意以法律明文規定,以有限期限來限制「人民自由權利之限制」,以免陷入無限期限或不定期限「限制人民自由權利之限制」。就以本案七十六年十月二十一日公告變更主要計畫書起禁建至今即將邁入整整七年,在此期間雖有八十年六月六日發布實施細部計畫書,但因受到主管建築機關主觀見解繼續禁建之故,業已演變成無限期或不定期禁建。與同一竹南頭份聯合都市計畫區內之其他住宅區之細部計畫發布實施即能獲得主管建築機關核發建築執照相比,可顯示主管建築機關行政有失公平性,其原因為主管建築機關及法院之用法不當及對禁建期限之認知有歧異所致。是故,上述最長禁建期限應為「強制規定」,方符合法律保留原則及憲法第二十三條之意旨。

  5 依據都市計畫法第四十條:「都市計畫經公布實施後應依建築法之規定,實施建築管理。」及建築法第三十三條:「‥‥主管建築機關收到起造人申請建造執照‥‥之日起十日內審查完竣,合格者即發執照‥‥」之規定,及本案建築基地至今既未依據都市計畫法第五十八條第二項及都市土地重劃實施辦法第九條規定發布公告實施市地重劃。苗栗縣政府七十六年十月二十一日七十九府建都字第九三二六六號函公告變更主要計畫書附帶條件: (1) ‥‥(2) 以市地重劃方式開發。」中亦未表明同時依都市計畫法第五十八條第四項規定,一併公告該基地因實施市地重劃開始實施禁建一年六個月,甚至到今也未另行依法發布公告實施市地重劃開始禁建一年六個月。事實上,目前當地也未開始辦理市地重劃工程作業,而且聲請人申請核發建築執照之建築基地不占用都市計畫變更主要計畫及細部計畫中任何預留之公共設施用地,而是細部計畫中之純住宅區建築用地。因此,建築自用住宅一棟,絕不發生妨害公共利益或妨害將來市地重劃工程作業之進行等問題,聲請人於法、依理、於情應可獲准發照建築。或許行政機關擔心若發照建築後,將來市地重劃時,發生負擔公共設施用地及重劃費用,縮減土地面積等問題。其實此等問題均為杞人憂天而已,實務上,行政機關可將本案新建築物一併歸納為實際開始實施市地重劃規劃作業前既有建築物,通通依據平均地權條例第六十條第一項:「依本條例規定實施市地重劃時,區內供公共使用‥‥等十項用地,除以原公有道路、溝渠、河川及未登記地等四項土地抵充外,其不足土地及工程費用與貸款利息,由參加重劃土地所有權人按其土地受益比例共同負擔,並以重劃區內未建築土地折價抵付。如無未建築土地者,改以現金繳納。其限期繳納而逾期不繳納者,得移送法院強制執行。」及都市土地重劃實施辦法第三十三條第一項:「重劃後實際分配之土地面積超過應分配之面積者,辦理重劃機關應於重劃土地交接後一個月內通知土地所有權人,就其超過部分,按評定重劃後地價限期繳納差額地價,逾期未繳納者,依民事訴訟法督促程序規定,聲請法院以督促程序發支付命令‥‥」即可,何來問題之有?若行政機關認為照上述兩個法條處理還是麻煩,就應該發布實施土牛地區細部計畫同時依法發布禁建公告實施以市地重劃方式開發及規定開發完成期限,做好期限內完成開發工作,就不致有拒發照建築執照,牴觸憲法情事。本案建築基地由行政機關無法律依據,無理禁建即將滿七年,聲請人申請核發建築執照被行政機關拒發建築也已達四年有餘,依法、依理、依情均不合。若行政機關認為對本案之處分無違誤,一意孤行不發建築執照供聲請人建築,又任意拖延不早實施市地重劃,限期重劃完成開發,或不及時辦理都市計畫通盤檢討,取消變更主要計畫附帶條件:「(2) 以市地重劃方式開發」規定,則聲請人獲得該建築基地之建築執照遙遙無期,聲請人之財產權受到不當侵害莫此為深,且有失社會之公平原則,應已牴觸憲法第十五條之宗旨。為此懇請 鈞院鑒核,賜准解釋憲法,以維人民權利,至感德便。

  四、關係文件之名稱及件數

  文件一:苗栗縣政府七十六年十月二十一日七六府建都字第九三二六六號公告影本乙份。

  文件二:同右公告附圖影本 (部分) 乙份

  文件三:苗栗縣政府八十年一月四日八十府建管字第一三一三八號函影本乙份。

  文件四:苗栗縣政府八十年六月六日八十府建都字第五六七八七號公告抄本乙份。

  文件五:八十一年四月六日訴願書影本乙份。

  文件六:台灣省政府八十一年七月四日八一府訴一字第三五三九九號訴願決定書影本乙份。

  文件七:八十一年七月二十二日再訴願書影本乙份。

  文件八:內政部八十一年十月八日台 (八十一) 內訴字第八一四一號再訴願決定書影本乙份。

  文件九:八十一年十二月十日行政訴訟起訴書影本乙份。

  文件十:八十二年一月四日苗栗縣政府答辯狀影本乙份。

  文件十一:行政法院八十二年七月三十一日八十二年度判字第一七九號判決書影本乙份。

  文件十二:八十二年九月十五日行政訴訟再審之訴,再審書狀影本乙份。

  文件十三:行政法院八十二年十一月十八日八十二年度判字第二五八五號判決書影本乙份。

  文件十四:內政部七十三年八月十五日台內密伯營字第三三七五號函影本乙份。

  文件十五:內政部七十七年五月三十一日台內營字第五九八九四六號函影本乙份。

  文件十六:內政部七十七年十月二十四日台內地字第六四二九一號函影本乙份。

   謹呈

  司法院  公鑒

  聲請人  黃陞階

  中                               

 

                                             解釋>>回首頁>>

【附件一一:行 決】

八十二年度判字第一七九

原 告 黃陞階

被 告 苗栗縣政府

  右當事人間因建築執照事件,原告不服內政部中華民國八十一年十月八日台 (81) 訴字第八一四一號再訴願決定,提起行政訴訟,本院判決如左:

主 文

  原告之訴駁回。

事 實

  緣原告於民國七十九年十一月二十五日向被告申請坐落苗栗縣頭份鎮頭份段一小段二九七地號土地上興建住宅一棟,因該地號土地位於苗栗縣竹南頭份聯合都市計畫 (土牛地區細部計畫) 住宅區內,前經被告以七十六年十月二十一日府建都字第九三二六六號函公告核定該住宅區依變更計畫說明書規定附帶有:(1) 應另行擬定細部計畫,除主要計畫之公共設施外,依規定配置必要之公共設施用地,並俟細部計畫完成法定程序後,始准予發照建築。(2) 以市地重劃方式開發。被告因有上開限制規定之疑義,乃報請台灣省政府建設廳釋示,經該廳七十九年十二月二十二日以七九建四字第四九三四八號函釋復,應依據內政部七十三年二月二十日台內營字第二一三三九二號函釋辦理,即本件應依上開計畫說明書附帶規定辦理後,始得准予發照建築。被告乃以八十年一月四日八十府建管字第一三一三八號函否准原告之申請。嗣後,竹南頭份都市細部計畫經台灣省政府核定,被告乃以八十年六月六日八十府建都字第五六七八七號函公告自民國八十年六月七日零時發布實施。並敘明在實施地區應依照建築法、都市計畫法等有關法令規定實施建築管理。旋原告又多次向被告申請建造執照,均為被告以:「‥‥俟細部計畫完成法定程序後始准發照建築,且需以市地重劃方式開發‥‥」等理由駁回,原告不服,提起訴願、再訴願遞遭決定駁回,乃提起行政訴訟。茲將兩造訴辯意旨,摘敘於次:

  原告起訴意旨略謂:一、緣系爭建築基地座落苗栗縣頭份鎮頭份段一小段地號原為竹南頭份聯合都市計畫農業區之一部分,經被告於七十六年十月二十一日七六府建都字第九三二六六號函公告,核定變更為住宅區。二、原告依據都市計畫法第十七條第二項後段規定,於七十九年十一月二十五日向被告申請前揭系爭建築基地之建築執照。因前揭變更計畫書、圖有附帶條件:(1) 應另行擬定細部計畫,除主要計畫之公共設施外,依規定配置必要之公共設施用地,並俟細部計畫完成法定程序後,始准予發照建築。(2) 以市地重劃方式開發。被告有疑義,乃報請台灣省政府建設廳釋示,經省建設廳七十九年十二月二十二日七九建四字第四九三四八號函釋復,應依據內政部七十三年二月二十日七十三台內營內字第二一四三三九二號函釋辦理。被告遂以八十年一月四日八十府建管字第一三一三八號函否准原告之建築執照申請。三、嗣後,被告於八十年六月六日八十府建都字第五六七八七號函公告,竹南頭份都市計畫 (土牛地區細部計畫) 擬定計畫書、圖自八十年六月七日零時發布實施。原告乃多次依法向被告陳情申請建築執照,均被被告「‥‥依八十年一月四日八十府建管字第一三一三八號函辦理。」為由否准發照建築,訴願、再訴願決定亦以相同理由,遞予維持。四、按「依都市計畫法第十七條第二項後段規定『‥‥主要計畫發布已逾二年以上,而能確定建築線或主要公共設施已照主要計畫興建完成者,得依有關建築法令規定,由主管建築機關指定建築線,核發建築執照。』此所指『得依有關建築法規定核發建築執照。』乙節,並非強制規定,因之,即使主要計畫發布實施已逾二年,如其計畫書內有規定如主旨所敘者,人民申請建築執照,自可據以不准。」內政部七十三年二月二十日七十三台內營字第二一三三九二號函釋有案。首揭函釋「‥‥如計畫書內有規定如主旨所敘者‥‥」乙節,所指「主旨」係指台灣省政府建設廳七十三年三月一日七三建四字第八五一號函之主旨「關於都市計畫主要計畫書內規定『應擬定細部計畫後,始得申請建築使用,並應儘可能以市地重劃方式辦理,以取得公共設施用地』,上開地點於細部計畫尚未發布實施前,是否可據以禁止人民申請建築乙案,請依內政部核示辦理‥‥」而言。又同函釋所指「所敘者」為上開省建設廳函主旨前段「應擬定細部計畫後,始得申請建築使用,並應儘可能以市地重劃方式辦理,以取得公共設施用地」,為該主旨請釋之前提事項,主旨後段「上開地點於細部計畫尚未發布實施前,是否可據以禁止人民申請建築。」為該主旨請釋之疑義要點而言。主旨前後段之前提事項及疑義要點前後配合後,建築管理主管機關始斟酌個案情況決定「可據以不准發照建築」或「可發照建築」。換言之,細部計畫尚未發布實施地點,可據以不准發照建築。至於細部計畫已發布實施地點,因無疑義 (未請釋示) 依照都市計畫法第十七條第二項後段規定可發照建築。因之,前揭系爭建築基地業經前揭八十年六月六日八十府建都字第五六七七八號函公告土牛地區細部計畫,依法完成法定程序,並自八十年六月七日零時起發布實施,已無前揭省建設廳函主旨後段「上開地點於細部計畫尚未發布實施前」之疑義要點存在,自不能與前揭內政部七十三年二月二十日七十三台內營字第二一三三九二號函釋相提並論,應依法發照建築。被告及原訴願決定機關所為之原處分及原訴願決定均無法律依據,為不合法。五、前揭七十六年十月二十一日七六府建都字第九三二六六號函公告, 變更計畫書、圖表明附帶條件:(1)應另行擬定細部計畫,除主要計畫指定之公共設施外,依規定配置必要之公共設施用地,並俟細部計畫完成法定程序後始准予發照建築。(2) 以市地重劃方式開發。固為依據都市計畫法第十五條第一項第十款規定主要計畫得就該計畫之其他應加表明之事項之規定而加入者,自無可厚非。惟上揭所加表明事項, 除文字表面上所表明之意思之外,附帶條件第 (1) 項尚隱含明確表達有條件禁建之意思在內,但前揭系爭建築基地,經前揭八十年六月六日八十府建都字第五六七八七號函公告,土牛地區細部計畫擬定計畫書、圖,自八十年六月七日零時起發布實施,解除禁建,前揭系爭建築基地不再受本第 (1)  項之有條件禁建。而附帶條件第?項不但祇依都市計畫法第五十八條第一項「縣 ()  () 政府為實施新市區之建設,對劃定範圍內土地及地上物得實施區段徵收或土地重劃。」之規定,表明彈性選擇開發方式為「(2) 以市地重劃方式開發」而已。完全未以文字依據民法第九十九條第二項「附解除條件之法律行為,於條件成就時,失其效力。」之規定表明如:「  (2) 以市地重劃方式開發完成後,始准予發照建築。」或如:「本變更計畫,應俟下列各附帶條件完成後,始准予發照建築。 附帶條件:(1) ‥‥ (2) 以市地重劃方式開發」等充分明確表達隱含有條件禁建意思。亦即本第 (2)  項完全無表明禁建意思。因之,前揭變更計畫書、圖附帶條件第?項對前揭系爭建築基地完全無禁建效力。前揭原再訴願決定機關內政部八十一年十月八日台?內訴字第八一四一號內政部訴願決定書,理由:「‥‥應依該住宅區變更計畫說明書規定辦理 (即以市地重劃方式開發) 後,始准予發照建築‥‥」乙節,其文字所表達意思與前揭變更計畫書、圖附帶條件之文字所表達意思,截然不同,且該節無具有法律效力之出處。原再訴願決定機關,據此駁回再訴願於理、於法不洽。請庭上命被告提出該節文字之出處作為審理之參考。請庭上向被告調閱前揭住宅區變更計畫書、圖原卷查證以明何者為虛實。六、查與市地重劃有關之土地法、都市計畫法、實施都市平均地權條例、建築法、都市土地重劃實施辦法等法規均無明文規定,市地重劃地區應強制禁建,或市地重劃方式開發範圍,地區確定同時應強制實施禁建。惟都市計畫法第五十八條第四項「土地重劃之範圍,選定後,直轄市、縣 ()  () 政府得公告禁止該地區之土地‥‥新建、增建、改建??但禁止期間不得超過一年六個月」同法第八十一條「依本法新訂都市計畫、擴大都市計畫、變更都市計畫時得先行劃定計畫地區範圍‥‥得禁止在該地區範圍內一切建築物新建、增建、改建‥‥。前項禁止期‥‥。但最長不得超過兩年。」此兩條法律均為彈性規定。因之,前揭系爭建築基地之變更計畫書、圖及擬定細部計畫書、圖發布實施時及實施後,既未依前揭都市計畫法第八十一條及同法第五十八條第四項規定公告實施禁建,及前揭變更計畫書、圖、細部計畫書、圖、附帶條件「 (1) ‥‥ (2) 以市地重劃方式開發。」乙節,未表明禁建意思,已敘明如前第五項系爭建築基地何來禁建之有?被告經人民申請至系爭建築基地之建築執照時,自應負責依法發照建築。七、前揭系爭建築基地無禁建,且經人民申請建築,應依法發照建築之理由,除已詳述如前第五、六項外,今退一步言之,縱令前揭系爭建築基地經前揭七十六年十月二十一日七六府建都字第九二二六六號函公告,變更計畫書、圖自七十六年十月二十二日起發布實施時,雖未依都市計畫法第八十一條規定同時公告禁建,勉強將該變更計畫書、圖附帶條件:「 (1) ‥‥ (2) 以市地重劃方式開發。」乙節,假設視同含有禁建意思之公告,則自七十六年十月二十二日起至今為止已整整五年有餘,早已逾同法第八十一條第二項「‥‥前項禁止期限。‥‥但最長不得超過兩年。」之規定,禁建早已期滿,自動解禁。原處分機關自不得再未依變更計畫書、圖附帶條件: (1) ‥‥以市地重劃方式開發」否准發照建築。原訴願決定機關、原再訴願機關,以相同理由決定駁回訴願、再訴願,依法不洽。八、再退一步言之,前揭系爭建築基地,縱使於前揭八十年六月六日八十府建都字第五六七八七號函公告,土牛地區細部計畫書、圖自八十年六月七日零時起發布實施時,雖未依前揭都市計畫法第五十八條第四項規定一併公告該細部計畫地區同時實施禁建,勉強將土牛細部計畫書、圖記註:「(1) 本地區依照市地重劃方式辦理 (2)  ‥‥。」乙節,假設視同含有禁建意思之公告,令前述第七項理由自動解禁,可核發建照建築之系爭建築基地,因土牛地區細部計畫之公告發布實施,重新禁建。則依前揭都市計畫法第五十八條第四項規定自八十年六月七日發布實施細部計畫日起至八十一年十二月六日止禁建期滿一年六個月,禁建期滿,自八十一年十二月七日自動解禁。前揭系爭建築基地無禁建,經人民申請建築,建築管理主管機關應依法核發建築執照予人民建築,理至明顯。九、前敘第七、八項為假設形式,假設前揭變更計畫及其後之細部計畫書、圖附帶條件:「 (2)  以市地重劃方式開發。」乙節,於公告發布實施時被視同含有禁建意思同時一併開始實施禁建成立 (按:此為假設事項,事實上絕不能成立,即使以行使行政裁量權,亦因依法不合不能成立) ,其最長禁建期限,依據中央法規標準法第十一條:「‥‥命令不得牴觸憲法或法律‥‥」之規定,絕不允許其超過都市計畫法第五十八條第四項規定之一年六個月,同法第八十一條第二項規定之兩年。否則依前揭都市計畫法第五十八條第一項「‥‥新市區之建設‥‥得實施區段徵收或土地重劃。」中選定之「以市地重劃方式開發。」經被告依同法第十五條第一項第十款之規定,表明於該住宅區變更計畫書、圖附帶條件中,立即變為無限期超級禁建條款,破壞法律秩序無餘。因之裁量權之裁決不得違法,法律優於裁量權原則,必須予以絕對尊重,以防止裁量權過度膨脹,保障人民自由處分、使用自有財產之自由權、財產權之完整。十、原告祇對被告於處理人民申請建築核發建築執照過程時,執行前揭七十六年十月二十一日七六府建都字第九三二六六號函公告土牛地區細部計畫書、圖及前揭八十年六月六日八十府建都字第五六七八七號函公告土牛地區細部計畫書、圖附帶條件:「 (1) ‥‥ (2) 以市地重劃方式開發。」錯誤引用前揭內政部七十三年二月二十日七十三台內營字第二一三三九二號函,對都市計畫法第十七條第二項後段規定函釋。致原告權益受損,提起訴願,請求改用適當法規條文發照建築,以救濟而已。原告從未對前揭都市計畫變更計畫,及其後之細部計畫公告之實質內容、計畫結構,提出非難、異議或訴願要求再變更計畫等。應不致與原訴願決定書,理由:「一、司法院大法官會議議決釋字第一五六號解釋‥‥。行政院六十九年十一月八日台六十九訴字第一四一四三號函釋‥‥」相牴觸。原訴願決定書指摘原告,提起訴願,即程序有未合,尚非事實。綜上所述,原告一再申請陳情請求被告發照建築,均被錯誤引用法律條文及其函釋,處分否准發照建築。提起訴願,亦被以與被告同一理由駁回。提起再訴願,又被以不合理解釋都市計畫變更計畫書、圖附帶條件之內容意思,駁回再訴願,致原告之權益受損,未獲得保障。不得已提起本訴,懇請撤銷原處分及訴願、再訴願決定,以保權益等語。被告答辯意旨略謂:原告申請坐落頭份鎮頭份段一小段二九七地號 (係屬竹南頭份土牛地區細部計畫住宅區內) 建造執照。唯本案 76.10.21 府建都字第九三二六六號函公告核定該住宅區依變更計畫說明書規定 (1)  應另行擬定細部計畫,除主要計畫指定之公共設施外依規定配置必要之公共設施用地,並俟細部計畫完成法定程序後准予發照建築 (2) 以市地重劃方式開發。本案八十年一月四日 (80) 府建管字第一三一三八號函依據台灣省政府建設廳 79.12.22 建四字第四九三四八號函辦理。擬定竹南頭份都市計畫 (土牛地區細部計畫) 案經台灣省政府核定八十年六月六日 (81) 府建都字第五六七八七號函公告實施,於八十一年三月廿一日 (81) 府建都字第二七七七號函依據台灣省地政處土地重劃工程規劃總隊 81.03.06  (81) 地劃三字第一七九三號函辦理,測定樁位座標成果表公告及頭份地政事務所辦理地籍圖分割。台灣省政府訴願決定書、內政部訴願決定書、台灣省政府七十年一月六日 (70) 府訴秘字第一二五六五號函為關於都市計畫之擬定或變更得否提起訴願一案轉送行政院六十九年十二月八日台?訴一四一四三號函請照釋示辦理,原處分並無不合,請駁回原告之訴等語。

理 由

  按「依都市計畫法第十七條第二項後段規定,『‥‥主要計畫發布已逾二年以上,而能確定建築線或主要公共設施已照主要計畫興建完成者,得依有關建築法令之規定,由主管建築機關指定建築線,核發建築執照』,此所指『得依有關建築法令之規定‥‥核發建築執照』乙節,並非強制規定,因之,即使主要計畫發布實施已逾滿二年,如其計畫書內有規定如主旨所敘者,人民申請建築執照,自可據以不准。」內政部七十三年二月二十日台內營字第二一三三九二號函釋有案,又台灣省政府建設廳七十九年十二月二十二日七九建四字第四九三四八號函釋「本案該住宅區依變更計畫說明書規定:『應另行擬定細部計畫,除主要計畫指定之公共設施外依規定配置必要之公共設施用地並俟細部計畫完成法定程序後始准予發照建築,以市地重劃方式開發。』依本廳函轉內政部七十三年二月二十日七十三台內營字第二一三三九二號函示規定,本案應依說明書規定辦理,始得准予發照建築。」本件原告所申請坐落苗栗縣頭份鎮頭份段一小段二九七地號土地之住宅建築執照,雖屬竹南頭份聯合都市計畫住宅區,惟因被告機關 76.10.21 七六府建都字第九三二六六號變更都市計畫公告,曾依同法第十五條第一項第十款之規定,在變更計畫說明書定明附帶條件:(1) 應另行擬定細部計畫,除主要計畫指定之公共設施外,依規定配置必要之公共設施用地,並俟細部計畫完成法定程序後始准予發照建築。(2) 以市地重劃方式開發。因市地重劃尚未完成,則原處分函復應依該住宅區變更計畫說明書規定辦理後,始得准予發照建築,而否准發照,揆諸首揭規定,尚無不合,訴願、再訴願決定遞予維持,亦無違誤。原告雖一再主張:苗栗縣竹南頭份 (土牛及港墘地區) 都市計畫通盤檢討,經被告機關公告發布主要計畫,該地區由農業區變更為住宅區後尚在限建狀態。但被告機關八十年六月六日八十府建都字第五六七八七號函公告發布土牛地區實施細部計畫時,並未依都市計畫法第五十八條第二項、第四項規定一併公告發布同地區要同時市地重劃而需繼續限建或禁建之情形下,該地區自八十年六月七日零時起應依法解除限建、禁建。除非另有需要再發布限建、禁建公告,否則任何人均可在該地區依據建築法、都市計畫法及其他有關法令規定申請建照建築。且查法亦無明文訂定細部計畫發布實施後,其都市計畫道路中心樁位未測釘完竣者,不得發照建築,尤其原告申請建築基地位於竹南頭份都市計畫五號既成主要計畫道路旁,該主要計畫道路中心樁位於許多年前測釘完竣,並已公告測釘成果圖,隨時可根據該測釘成果圖在現場找到C一七九、C一七一及C一七一號道路中心樁位指定建築線,且被告機關曾接受原告申請派員指定建築線,於七十九年十九日以七九府建都市第一七九二二號函通知原告領取該基地建築線成果圖可資證明;同時該基地又不占用公共設施用地,縱認被告就核發本案建造執照有行政裁量權,依都市計畫法第五十八條第四項規定,其禁建期間不得超過一年六月個月,如依同法第八十一條規定其禁建期限亦最長不得超過兩年。前揭細部計畫公告時既未同時公告禁建,被告自應依法發照建築云云。惟查,原告既不否認被告就系爭地發照建築具有行政裁量權,參酌上述期間限制,應非亳無彈性之強制規定,而前揭細部計畫於八劃未完成前,函復原告「應依該住宅區變更計畫說明書規定辦理後,始得發照建築」而否准所請,以避免先發照建築後,於市地重劃整合分配時,因負擔公共設施用地及重劃費用,而縮減土地面積,另發生新問題,於法、於情、於理均核無不合。原告猶執前詞斤斤指摘,難謂有理。

  據上論結,本件原告之訴為無理由,爰依行政訴訟法第二十六條後段,判決如主文。

  中                八十二                三十一    日  (本聲請書其餘附件略)

 

 

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【解釋字號】釋字第  407  【解釋日期】85/07/05

附件】: 【協同意見書】大法官      【不同意見】大法官  孫森焱【抄正傳有限公司代表人陳照聲請書】【附件三:行 決】【行 判】

【解釋文】

主管機關基於職權因執行特定法律之規定,得為必要之釋示,以供本機關或下級機關所屬公務員行使職權時之依據。行政院新聞局中華民國八十一年二月十日(八一)強版字第○二二七五號函係就出版品記載內容觸犯刑法第二百三十五條猥褻罪而違反第三十二條第三款之禁止規定,所為例示性解釋,並附有足以引起性慾等特定條件,而非單純刊登文字、圖畫即屬相當,符合上開出版法規定之意旨,與憲法尚無牴觸。惟猥褻出版品,乃指一切在客觀上,足以刺激或滿足性慾,並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情,有礙於社會風化之出版品而言。猥褻出版品與藝術性、醫學性、教育性等出版品之區別,應就出版品整體之特性及其目的而為觀察,並依當時之社會一般觀念定之。又有關風化之觀念,常隨社會發展、風俗變異而有所不同,主管機關所為釋示,自不能一成不變,應基於尊重憲法保障人民言論出版自由之本旨,兼顧善良風俗及青少年身心健康之維護,隨時檢討改進。至於個別案件是否已達猥褻程度,法官於審判時應就具體案情,依其獨立確信之判斷,認定事實,適用法律,不受行政機關函釋之拘束,乃屬當然。【相關法條】中華民國憲法 1180  司法院大法官審理案件法 5  中華民國刑法 235 ()出版 323739~407

 

【理由書】   

  法官依據法律獨立審判,憲法第八十條設有明文。各機關依其職掌就有關法規為釋示之行政命令,法官於審判案件時,並不受其拘束。惟如經法官於裁判上引用者,當事人即得依司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款規定聲請解釋,業經本院釋字第號解釋闡釋在案。本件確定終局判決係以行政院新聞局(八一)強版字第二二七五號函為其認定事實之論據,經聲請人具體指陳上開函件有牴觸憲法之疑義,依上說明,應予受理。

  出版自由為民主憲政之基礎,出版品係人民表達思想與言論之重要媒介,可藉以反映公意,強化民主,啟迪新知,促進文化、道德、經濟等各方面之發展,為憲法第十一條所保障。惟出版品無遠弗屆,對社會具有廣大而深遠之影響,故享有出版自由者,應基於自律觀念,善盡其社會責任,不得有濫用自由情事。其有藉出版品妨害善良風俗,破壞社會安寧、公共秩序等情形者,國家自得依法律予以限制。

  法律所定者,多係抽象之概念,主管機關基於職權,因執行特定法律,就此抽象概念規定,得為必要之釋示,以供本機關或下級主管機關作為適用法律、認定事實及行使裁量權之基礎。出版品是否有觸犯或煽動他人觸犯猥褻罪情節,因各國風俗習慣之不同,倫理觀念之差距而異其標準,但政府管制有關猥褻出版品乃各國所共通。猥褻出版品當指一切在客觀上,足以刺激或滿足性慾,並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情,有礙於社會風化之出版品而言。猥褻出版品與藝術性、醫學性、教育性等出版品之區別,應就出版品整體之特性及其目的而為觀察,並依當時之社會一般觀念定之。

  行政院新聞局依出版法第七條規定,為出版品中央主管機關,其斟酌我國社會情況及風俗習慣,於中華民國八十一年二月十日(八一)強版字第二二七五號函釋謂「出版品記載觸犯或煽動他人觸犯出版法第三十二條第三款妨害風化罪,以左列各款為衡量標準:甲、內容記載足以誘發他人性慾者。乙、強調色情行為者。丙、人體圖片刻意暴露乳部、臀部或性器官,非供學術研究之用或藝術展覽者。丁、刊登婦女裸體照片、雖未露出乳部、臀部或性器官而姿態淫蕩者。戊、雖涉及醫藥、衛生、保健、但對性行為過分描述者」,係就出版品記載內容觸犯刑法第二百三十五條猥褻罪,違反出版法第三十二條第三款之禁止規定,應依同法第三十七條、第三十九條第一項第三款及第四十條第一項第四款處罰所為例示性解釋,並附有足以誘發、強調色情、刻意暴露、過分描述等易引起性慾等特定條件,非單純刊登文字、圖畫即屬相當,以協助出版品地方主管機關認定出版法第三十二條第三款有關刑法妨害風化罪中之猥褻罪部分之基準,函釋本身未對人民出版自由增加法律所未規定之限制,與憲法尚無牴觸。又有關風化之觀念,常隨社會發展、風俗變異而有所不同,主管機關所為釋示,自不能一成不變,應基於尊重憲法保障人民言論出版自由之本旨,兼顧善良風俗及青少年身心健康之維護,隨時檢討改進。

  行政罰與刑罰之構成要件各有不同,刑事判決與行政處罰原可各自認定事實。出版品記載之圖文是否已達猥褻程度,法官於審判時應就具體案情,依其獨立確信之判斷,認定事實,適用法律,不受行政機關函釋之拘束。本件僅就行政院新聞局前開函釋而為解釋,關於出版法其他事項,不在解

  大法官會議主 施啟揚  

  大法官 翁岳生 劉鐵錚 吳  庚 王和雄 王澤鑑 林永謀 林國賢 施文森 城仲模 孫森焱 陳計男 曾華松 董翔飛 楊慧英 戴東雄 蘇俊雄

 

                                             >>回首頁>>

【協同意見書】  大法官     

  憲法第十一條規定:人民有言論、講學、著作及出版之自由,在學理上或統稱之為表現自由。允許人民公開發表言論、自由表達其意見,乃社會文明進步與閉鎖落後之分野,亦唯有保障各種表現自由,不同之觀念、學說或理想始能自由流通,如同商品之受市場法則支配(註一),經由公眾自主之判斷與選擇,去蕪存菁,形成多數人所接受之主張,多元民主社會其正當性即植基於此。又民主社會之存續及發展有賴於組成社會之成員的健全,一國國民祇有於尊重表現自由之社會生活中,始能培養其理性及成熟之人格,而免遭教條式或壓抑式言論之灌輸,致成為所謂單面向人(one- dimensional man)。憲法上表現自由既屬於個人權利保障,亦屬於制度的保障(註二),其保障範圍不僅包括受多數人歡迎之言論或大眾偏好之出版品及著作物,尤應保障少數人之言論。蓋譁眾取寵或曲學阿世之言行,不必保障亦廣受接納,唯有特立獨行之士,發為言論,或被目為離經叛道,始有特加維護之必要,此乃憲法保障表現自由真諦之所在。而個人有權選擇沉默,免於發表任何言論,自亦在保護之列,否則強迫「坦白」、「交心」等極權體制下蹂躪心靈之暴政將重現於今世。至於提供必要之設施,使言論、出版及著作等自由,得以充分發揮功能,並經由制度的保障俾國民有接近使用媒體之權利(見釋字第三六四號解釋)及接受資訊之權利(the right to receive),復為國家無所旁貸之責任。若建立事或流傳,其屬違反上開憲法意旨,應予禁絕之行為,實毋須辭費。

  如所周知,美國制憲先賢對言論自由之重視,與其他自由相較,有過之而無不及,美國憲法增修條文第一條即開宗明義揭示:國會不得制定法律剝奪人民之言論及新聞自由(Cong-ress shall make no lawabridging f- rdddom of speech,or of the press)。彼邦自憲法實施二百餘年以來,其司法機關尤其聯邦最高法院,一方面履行其保障個人言論自由、新聞自由之崇高使命,一方面為維護公共秩序、防止他人之名譽、財產等法益因漫無限制之言論自由遭受損害,於從事違憲審查之際,建立各種判斷之尺度,以便衡量何種言論應充分保障,何種言論得加以必要限制(註三)。從一九五年代以還,聯邦最高法院成員中除 HugoBlack William O. Douglas 二位之外,幾乎所有大法官皆認為猥褻物品非前述憲法增修條文所稱之「言論」或「新聞」(註四),但對如何判別猥褻性之文字圖畫,而決定其是否加以容許否則言人人殊,難有一致之見解。聯邦最高法院於審理相關案件時,曾努力尋求判斷猥褻或淫穢之標準,於是有所謂:(一)採地域標準或社區性標準,(二)依一般人而非特別敏感者之感受與反應,(三)明顯引起淫亂之興趣,(四)顯然惡劣,(五)全然欠缺補償性之社會重要性或無嚴肅之文學、藝術、政治或科學價值等各項因素,並出現合併斟酌或獨立衡量之不同裁判先例,但依然欠缺放諸四海而皆準之恆久性準則(註五)。一國之情形如斯,不同國度,不同之社會情況,對猥褻出版品之認定,寬嚴有別,乃屬當然。試以「查泰萊夫人之情人」(Lady Chatterley's Lover)一書為例,一九六年前後已分別在美英兩國取得合法地位,但日本之最高裁判所則認其為猥褻文書(註六),於此可見一斑。

  與猥褻有密切相關之另一問題,即猥褻或色情與藝術之分際,無論在文字、圖片或電影等均經常發生。完全不具有文學或藝術性質之作品,而以刺激感官引發情慾為主題者,固然可視之為猥褻物品。但誨淫之中又帶有文學或藝術內涵時,究應如何定位,亦屬難題。因為藝術在概念上不易界定,實有甚於猥褻或色情二字,藝術之領域寬廣,形形色色,不勝枚舉,凡依自由創作所形成之成果,經由物品或其他媒介傳達創作者之印象、經驗、靈感或想像者,莫不屬於藝術之一種。尤有勝者,晚近所謂前衛(av- antgarde)藝術之盛行,更使其範圍廣闊無邊,在法律上欲對何種創作屬於藝術,設定普遍適用之標準,殆無可能(註七)。退而求其次,亦祇能就個別創作所顯現之內容或意境,與其對正常生活之影響加以衡判。又一項作品既有上述所描繪之藝術特性,同時亦被指為猥褻時,基於保障表現自由之憲法意旨,仍不能否定其藝術性質(註八)。若干國家遇有此種情形,法律設有兩全之解決途徑,將不適於少年閱讀之圖書經專家審議列入書單,並採分級包裝、陳列及販賣之方式處理,德國一九八五年七月十二日公布之關於危害少年書籍散布之法律(Gesetz uber dieVerbreitung jugendgfahrdender Schriften),即屬可資參考之立法例。

  本所涉及之出版法,自民國四十七年立法之初,即爭議不斷。解嚴以來,政治上言論之禁忌已除,應如何配合社會情況之變遷,重建保障出版自由之制度,乃應予重視之課題,因不在本件解釋範圍,暫且不論。目前出版法仍有效施行,主管機關基於職責對猥褻出版品之認定,本諸適用不確定法律概念之法則,作成行政釋示,以避免各級政府之主管機關,漫無標準,任意取締,且其對象為營利性言論,與政治性言論無涉,故本席支持尚未達於違憲程度之多數意見。惟描述色情或性之文字圖畫等,並非當然構成猥褻而為法所不許,取捨之間,爭論必多。立法者及行政部門宜從根本上放棄「作之君」、「作之師」的心態,勿再扮演指導國民何者可閱覽,何者應拒讀之角色,須知民主政治之基石乃在於傳統自由主義之精神,而此種精神之前提為信賴人民有追求幸福之能力,而非仰仗官署之干預(註九)。在法規未通盤檢討修正前,為消除執法之爭議,中央主管機關宜設置諮詢委員會,邀集文學、藝術、法學、醫學及出版業各方面專家,以及不同宗教信仰或世界觀之人士,對發生爭議之出版品是否合於處罰之要件,逐案審查,提供有公信力之鑑定意見,並可減少與法院認定兩歧之情況出現,此類辦法在歐美國家早已行之有年,何躊躇之有?

    註:

  註一:此稱為言論思想之自由市場理論(marketplace-of-ideas theory),為美國聯邦最高法院大法官 Oliver W.Homes 於一項案件(Abr-ams V.United States, 250 U.s.616)之不同意見書中所提倡,參照林子儀,言論自由與新聞自由,民國八十二年,二十一頁。??

  註二:關於制度的保障或制度性保障之概念起源及界定,參照本席釋字第二六八號之協同意見書,及李建良,論學術自由與大學自治之憲法保障,中研院人文及社會科學叢刊,第八卷第一期,民國八十五年三月,二七二-二八一頁。????????????????

  註三:關於美國憲法增修條文第一條之適用,論者曾依言論之內容區分為十九種,第一類為上層言論,包括政治性、宗教性、經濟性及科學性等言論;第二類為中層言論,指娛樂性、音樂性、幽默性等言論;第三類為下層言論,指誹謗性、猥褻性、瀆神性及色情營利言論。上層言論受上述憲法條款之保障,中層言論以有無對社會造成「明顯而立即危險」為準,判斷其是否受保障,下層言論則以不受保障為原則。 Cf. William B.Lockhart, Yale Kasmisar,Jesse H.Choper and Steven H.Shiffen ,Constitutional Law,7th ed.,1-991,p,727.並參照林世宗,美國憲法言論自由之理論與闡釋,民國八十五年,八十五頁。????????????????

  註四:Paul E.Johnson,Gury J.Miller,John H.Aldrich, David W.Rohdeand Charles W.Ostrom.Jr.,Amweican Government,3rd ed.,1994.p.122.

  註五:在聯邦最高法院諸多案例中,以 Roth v.United S tates,354 U.S4761957,Memoirs v.Massachusetts,383 U.S.4131966,M- iller v.California 413 U.S.4191973)等三案最為關鍵。一案係總統尼克森任命四位保守派大法官進入聯邦最高法院之後作成,故對猥褻之管制自此案之後,一度轉趨嚴格。上述案例參照 Dani-el A Farber,William N.Eskridge,Jr.and Philip P.Frickey,Ca-ses and Materials on Constitutional LawThemes For The C-onstitution's Third Century,1993,pp ,620-628. 中文著作可參閱法治斌,論出版自由與猥褻出版品之管制,載於其論文集憲法專論(一),民國七十四年六十五-一二頁;林世宗,前書,八十五-一四頁。

  註六:參照法治斌,前書,一二三頁;蘆部信喜(李鴻禧譯),憲法,初版,民國八十四年,一八三頁。

  註七:參照德國聯邦憲法法院判決 BVerfGE 30,173(183F.)BVerfGE 67,213226F.)

  註八:參照上開法院判決 BVerfGE,EuGRZ 1991,S.33ff.

  註九:連戰,民主政治之基石,民國六十三年,一-五十二頁;並參照法治斌,前引論文,註(八十四)。

 

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【不同意見書】  大法官  孫森焱

  憲法第十一條規定人民有言論、講學、著作及出版之自由。學者綜稱為意見自由。國家所以承認人民有此自由,乃因人民得藉以交換知識與思想,促進人民智識與道德之發達。民主政治的真諦既在寬容各種不同的意見同時存在,意見自由實為民主國家所承認人民享有的最重要的權利(看劉慶瑞著中華民國憲法要義六九頁以下)。此項基本權利,依憲法第二十三條規定,為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益之必要,得以法律限制之。因此,法律基於此項理由限制人民之基本權利時,必須考慮個人利益與社會公益之間二者之權衡問題,並以維護公共利益所必要且適當為要件。又立法限制人民之基本權利時,限制之範圍,應求明確,以防止行政機關恣意擴充其界限(看李建良著論公益概念具體化在立法及法律適用上之原則,刊於憲政時代十二卷三期)。行政機關就限制人民基本權利之法律依職權訂定解釋性行政規則者,其內容應具體明確而無逾法律所定之要件,尤無待言。

  對於出版自由之限制,出版法第三十二條第三款規定出版品不得為觸犯或煽動他人觸犯褻瀆祀典罪或妨害風化罪之記載。其中所謂妨害風化罪之記載,惟刑法第二百三十五條規定之猥褻文字、圖畫或其他物品始足當之。是出版法第三十二條第三款規定出版品不得為觸犯妨害風化罪之記載,係指出版品不得有猥褻之內容。如有違反,依出版法第三十九條第一項第三款規定,得禁止該出版品之出售及散佈;必要時並得予以扣押。其情節輕微者,依同法第三十七條規定,得予以警告;情節重大者,依同法第四十條第一項第四款規定得定期停止該出版品之發行。雖對猥褻出版品之處分,依其情節之輕重,為不同之規定,惟關於刑法第二百三十五條規定所謂「猥褻」之意義如何?直接關涉禁止出版品之出售、散佈及發行,以行政規則訂定「猥褻出版品」之構成要件時,自應力求嚴謹,毋乃當然。關此,多數意見通過之解釋文有云:「猥褻出版品,乃指一切在客觀上,足以刺激或滿足性慾,並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情,有礙於社會風化之出版品而言。」此與民國十七年十月十三日最高法院決議謂:「猥褻者,其行為在客觀上足以誘起他人性慾,在主觀上足以滿足自己性慾之謂。」最高法院二十七年上字第五五八號判例謂:「所謂猥褻係指姦淫以外,有關風化之一切色慾行為而言。」係專指猥褻行為者,有所不同。構成刑法之猥褻罪,除猥褻行為外,尚須具備其他要件,觀刑法第二百二十四條以下之規定即明。若出版品之發行,則以傳播為目的,關於「猥褻出版品」之認定應針對其性質為確切之判斷。因而解釋文除謂「一切在客觀上,足以刺激或滿足性慾」外,並謂應(一)引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情,(二)有礙於社會風化為要件。學者法治斌於所著「論出版自由與猥褻出版品之管制」(刊於政大法學評論第二十九期)亦敘及「如非以噁心或下流之方式描寫或攝影性器官或性行為,則單純之刺激性慾,既與他人無涉,對自己亦未必有害,則為何須接受法律之制裁?」所謂「噁心」或「下流」殆與「羞恥或厭惡感」同義。解釋文並以一般人對於「性的道德感情」為衡量之標準。又刑法學者韓忠謨教授於所著刑法各論謂:「文明社會咸賴道德以維持風化,使男女性愛發乎情,止於禮,無背於公序良俗。」既云「發乎情」,而「飲食男女,人之大欲存焉」,則出版品之記載足以刺激或滿足性慾,原係順應「人之大欲」,刺激或滿足性慾本身,應不為罪。要者雖「發乎情」,仍須「止於禮」而「無背於公序良俗」,以維持風化是已。至於「性的道德感情」既以一般人為衡,若某也視之,心蕩神馳;某也則無動於衷,則為個人感受不同問題,法官固不得僅憑一己之見為獨立判斷之基準。所謂「一般人」亦應顧及成年人及青少年人之不同感受,為不同之處置,方屬正辦。若成年人能予接受者,竟依青少年之觀感,全部禁止出售及散佈,「則全國之出版品又何異於兒童圖書館內之藏書或『救國團』之出版品?」(法治斌語,見上引文),行政法院八十五年度判字第二號判決對於涉案之某書「於上市時已密封包裝,並於封面載明:『本書限年滿二十歲之讀者購買,為避免對未成年者可能造成之負面影響,嚴禁出售、出租、出示給未經父母同意之未成年者執有』等文字,」質疑如此情形何以違反出版法第三十二條第三款規定?因而撤銷地方新聞主管機關引用行政院新聞局八十一年二月十日(八一)強版字第二二七五號函釋意旨,依出版法第三十九條第一項第三款規定所為之行政處分。乃本件多數意見通過之解釋文猶謂行政院新聞局上開函與出版法第三十二條第三款規定之禁止要件相符,與憲法尚無牴觸。其理由為該函「附有足以引起性慾等特定條件,而非單純刊登文字、圖畫即屬相當」云云。惟查行政院新聞局函載:「出版品記載觸犯或煽動他人觸犯出版法第三十二條第三款妨害風化罪,以左列各款為衡量之標準:甲、內容記載足以誘發他人性慾者。乙、強調色情行為者。

  丙、人體圖片刻意暴露乳部、臀部或性器官,非供學術研究之用或藝術展覽者。丁、刊登婦女裸體照片,雖未露出乳部、臀部或性器官,而姿態淫蕩者。戊、雖涉及醫藥衛生保健,但對性行為過分描述者。」就中關於「足以誘發他人性慾」及「強調色情行為」二者,如竟列為衡量是否觸犯出版法第三十二條第三款妨害風化罪之標準,無異以「性慾」及「色情」為惡,刻意壓抑「性」感之傳播,又何異倡導禁慾主義。終其極,則凡文字或圖畫涉及「性」者,遠者如「金瓶梅」、「肉蒲團」固無論矣,即近者於報章雜誌刊載之小說描述色情細膩而入微者,豈非全在禁售之列。然而此類書刊果得依公權力禁絕乎?觀中原之古代「性」書於台灣之夜市場地攤上,隨時可以購得翻印本,且此類書籍於中國文學上占有一席之地,思過半矣。再丙項所稱圖片,觀諸傳播媒體刊登之男女廣告照片,暴露乳部、臀部者,已非罕見,如何一概禁止?又一時興起之黏巴達舞舞姿豈非極盡挑逗之能事?其照片能謂「姿態」不「淫蕩」乎?抑有進者,夫妻能互相歡愉性生活的樂趣,斯為維持家庭幸福美滿生活的重要因素,文學上讚美男女間享受魚水之歡之作品,不能因其強調色情而否認為文學作品,藝術家繪製表現人體之美之逸品,亦不能因其暴露肉體而指為猥褻而予禁止。刑法學者周冶平於所著刑法各論有云:「真正藝術作品因處理方法關係,有時亦可能有猥褻性」(看同書四八六頁),旨哉斯言。然則藝術與猥褻之分際何在?本件多數意見通過之解釋文亦謂「應就出版品整體之特性及其目的而為觀察」,不可一概而論,自屬的論。至於為醫藥衛生保健而介紹性行為,其描述詳盡而圖文並茂者,既以提供夫妻尋求幸福之途徑為目的,又何罪之有?行政院新聞局上開函未遑深研猥褻出版品之含義,亦未區分成年人及青少年人不同層次之人對於色情出版品感受程度有所不同,未循分級管制之途徑,遽以抽象簡單之原則列為取締之標準,其不當,已不言而喻。解釋文後段對此已有發覺,除就「猥褻出版品」說明詳盡的意義外,並提示法官於審判時應就個別案情,依其獨立確信之判斷,認定事實,適用法律,不受行政機關函釋之拘束。另方面竟仍宣示行政院新聞局上開函釋與憲法尚無牴觸,殊屬矛盾。

  日儒末弘嚴太郎於一九二二年六月發表「公務員的頭腦」一文,對於日本海關官吏將旅客攜帶入關意大利畫家波提且利於一四八二年所繪「春」複製品予以沒收,慨嘆公務員的格調低俗、變態(收錄於「謊言的效用」 )。其文曰:「『春』予人神秘的感覺,又帶有憂鬱的沈重的孤寂感。其柔和的色彩與人感懷的心情。」末弘嚴太郎如此形容初次見到此畫的感受。繼謂:「如果看到此畫而萌生猥褻的感覺,或竟感受若干劣情者,毋寧為相當低級的非正常人。海關官吏如不理會旅客的解說,竟毫無道理將其沒收,實為相當低級而變態的趣味與性慾的人,或特別具有惡意所為」云云。藝術耶?猥褻耶?學者與公務員的認知差距竟如此懸殊,行政機關以行政規則訂定認定猥褻出版品之衡量標準,即不能不審慎從事。賦與公務員得憑一己之見,恣意擴充限制出版自由之範圍,當為法治國家所不取。?【不同意見書】大法官蘇俊雄行政主管機關基於職權,就所執行法律之規定,固得為必要之釋示,以供本機關或下級機關所屬公務員行使職權時參考;惟從中央與地方權限劃分之觀點而言,尚不得逕以行政法學總論之觀點,一概肯認此等「解釋性行政規則」,而必須進一步檢討中央行政機關下達函釋,有無違反地方自治保障之問題。又系爭之行政院新聞局(八一)強版字第二二七五號函,實已扭曲了出版法第三十二條第三款的規範意旨,而與憲法第十一條、第二十三條、第一七二條等所揭示之保障出版自由之意旨、以及比例原則、明確性原則、法律優位原則等憲法位階之原理原則相牴觸,應屬無效。此項解釋原則與多數意見通過之解釋文及解釋理由,法理見解不同,爰提不同意見書,說明理由如後:

  一  行政院新聞局依出版法第七條之規定,固為出版法制的中央主管機關;但其是否得下達行政規則以拘束省(市)及縣(市)政府對於出版法的解釋與適用,仍應先就出版法制的中央與地方之權限劃分,進行討論。蓋依據省縣自治法之規定,省新聞事業、縣(市)新聞事業,分別為省、縣(市)之自治事項(參照該法第十二條第二十六款、第十三條第二十六款);直轄市自治法亦規定市新聞事業,為直轄市自治事項(參照該法第十一條第二十七款)。此際所言之「新聞事業」,是否包括出版事項之規制,毋寧值得論證檢討。即便專就出版法而論,該法第六章有關行政處分之規定,僅於第四十條第二項有關「定期停止發行處分」、第四十一條第一項有關「撤銷登記」以及第四十三條第一項有關「禁止進口」等部分之規定,有提及行政院新聞局;其餘之行政處分(主要是出版法第三十七條至第三十九條所規定之警告、罰鍰以及禁止散布或扣押等處分),解釋上均應屬地方政府之權責。出版法施行細則第二十九條,並明示「出版品之內容應由地方主管官署負責審查」,應可進而確認有關出版品的行政管制,有部分屬於地方自治團體的自治事項(法律賦予的自治事項)。就此而言,行政院新聞局,就地方政府對於出版法第三十二條第三款的解釋適用,以下達解釋性行政規則的方式行「適當性監督」,毋寧有逾越其自治監督權限之疑義(註一)。多數意見通過的解釋文及解釋理由,未就出版法制之權限劃分問題,進行檢證,而逕依行政法學總論之原則,肯定行政院新聞局下達系爭函釋之權限;此在論理上應存有缺失,尚難贊同。

  二  即使吾等不論行政院新聞局是否有權下達此等函釋,拘束地方政府對於出版法第三十二條第三款之解釋適用的問題;在規範審查上,仍應就該系爭函釋的具體內容,有無牴觸憲法保障出版自由之意旨或有無逾越出版法之規範意旨等問題,進行論證檢討。由於系爭規範涉及對人民表現自由之規制,並應適用較嚴格之審查基準進行規範控制(註二)。多數意見就此未加詳論,即肯定該函釋之合憲性,而僅抽象地表示對規範內容之意見;此就解釋原則與審查方式而言,實難予以贊同。謹就主要論點,分析如次:

  1 國家對於出版自由之管制,理論上固不限於其能以刑法規範由司法機關為審查決定;行政機關基於法律之授權,亦得以行政處分之方式進行管制。惟管制之目的,必須合乎憲法第二十三條所揭示之公益原則;管制方式之選擇,亦必須合乎比例原則等之要求。司法院釋字第一五號解釋,雖已肯認出版法第四十條、第四十一條規定,由行政機關逕行處理,合乎憲法第二十三條所定必要情形;但就限制出版自由的核心問題,此號解釋實欠缺比例原則之論證。此項威權體制下之見解,自有重新審酌變更之必要(註三)。依出版法第三十二條第三款之規定,出版品不得為觸犯或煽動他人觸犯妨害風化罪之記載,違反此項規定者,行政機關得依同法第三十七條規定予以警告;或依第三十九條規定禁止其出售及散布,並於必要時予以扣押;或依第四十條規定定期停止其發行;或依第四十一條規定予以撤銷登記;主管機關依同法第四十二條規定,並得予以沒入。此外,就國外發行之出版品,行政院新聞局亦得依出版法第四十三條規定禁止其進口。此等規定構成了我國出版法制對於出版品內容(此際尤其是針對「猥褻出版品」而言)的行政管制。僅基於意義抽象不明確的「善良風俗」,而對出版品之內容進行上述效果相當強大的行政管制,是否合乎憲法保障出版自由之意旨,以及憲法第二十三條所揭示之公益原則與比例原則,毋寧非常需要深入檢討。蓋「猥褻出版品」固然有管制的需要,但管制的目的,應限於「保障他人免於猥褻物品干擾之自由」以及「保護青少年的健全發展」,方具有正當性(註四);而若從此兩項目的觀察,動輒以行政管制使出版品完全喪失流通之機會,無疑有違必要性原則。按以禁止廣告推銷、禁止公開販售的方式,即可達到不強迫他人接受色情資訊的規範目的;以圖書分級制度等方式,亦可達到保護青少年之目的,二者均無全面禁止發行之必要。就此而言,出版法第三十九條至第四十三條等規定,合憲性毋寧有相當大之疑義;該等規範之合憲性問題未於聲請解釋的範圍內,毋寧至為可惜。??

  2 退而言之,即便吾人肯認上述法律的合憲性,對於規制該等規定之解釋適用的法規範,仍必須進行審查與控制,以確保該法秩序整體的合憲性。

  系爭行政院新聞局(八一)強版字第二二七五號函,係就出版法第三十二條第三款所稱之「妨害風化」,提出行政機關的認定標準;而出版法第三十二條第三款規定,則是做為同法第三十七條、第三十九條至第四十三條等各種行政處分的主要構成要件之一。惟行政機關下達該項函釋的前提,應在於行政機關依出版法第三十二條第三款之規定,有自行認定所謂「獨犯或煽動他人觸犯妨害風化罪」之權限。在檢討該函釋內容之問題前,毋寧有就此先決問題進行檢討之必要。

  關於行政機關是否有權自行認定出版法第三十二條第三款所定構成要件,而不待普通法院之刑事判決認定結果的問題,雖然是法律解釋的問題,但是仍必須合乎比例原則等法治國家之憲法位階的原理原則。而從比例原則之觀點而言,由於出版法第三十九條以下所設定之行政處分,對於出版自由構成相當強烈的干預限制,具有使出版品完全喪失於市場上流通之機會的效果;若要維持其目的與手段之間的相當性,必然須就其構成要件做嚴格的限定,以避免對出版自由作出不必要的限制。就此而言,如果出版法第三十二條第三款所定的構成要件,可以不論該出版品是否達到違反刑法第二三五條「散佈販賣製造猥褻文書圖畫罪」之程度,不以刑事法院有罪判決之宣告為限,而任由行政機關自行認定、適用的話,則我們勢必無法確保行政機關發動各種強烈之行政管制措施的必要性。蓋如果一出版品未被刑事法院認定為是「猥褻出版品」的話,即表示此際尚無以刑法規範的法益保護需要性;此際如果仍可任由行政機關發動各種較諸刑法制裁規範有過之而無不及的強烈行政管制措施(例如出版法第三十九條的禁止出售、散布或扣押),無疑輕重失衡,造成對人民之出版自由不必要的限制。

  換言之,基於構成要件與法律效果的整體判斷,出版法第三十二條第三款並沒有可任由行政機關自行認定何謂出版品之記載觸犯妨害風化罪或者煽動他人觸犯妨害風化罪之餘地;對於該等構成要件,應以刑事法院有關刑法第二三五條以及刑法第一五三條之認定判斷為準。在此先決問題上,系爭行政院新聞局(八一)強版字第二二七五號函,實已牴觸了出版法第三十二條第三款之意旨,且有違憲法第二十三條所揭示的比例原則。  

  3 再退而言之,即便吾等不論行政機關對於「猥褻出版品」之管制,是否得有自己之認定標準的問題;關於出版管制的構成要件,尤其是其具體適用的判斷標準,仍然必須合乎法治國家之「明確性理論」的要件,以避免對於意見表達之行為,產生自我抑制的「寒蟬作用」( chilling effect )(註五)。 綜觀行政院新聞局(八一)強版字第二二七五號函釋,就出版法第三十二條第三款規定之「觸犯或煽動他人觸犯妨害風化罪」的管制對象,所提出之具體判斷標準,主要是以「足以誘發他人性慾」、「色情行為」、「姿態淫蕩」、「過分描述」等不確定法律概念所構成。這些概念做為行政機關認事用法的標準,無疑過於空泛而不明確;想要合理地期待行政機關能據以為「客觀」、「公正」的判斷,而不流於個人主觀、恣意的評價,根本上毋寧有相當之困難。質言之,即便吾等肯認出版法第三十二條第三款之規定的合憲性(該款使用「煽動」之概念,是否適當,尤有爭論之餘地);行政院新聞局該項函釋所提出之認定標準,亦有違限制出版自由必須合乎的「明確性基準」,應該加以非難。

  綜上所言,行政院新聞局(八一)強版字第二二七五號函釋,不僅有違憲法第二十三條所揭示之比例原則,亦不合乎明確性原則之要求;該號函釋既逾越了出版法第三十二條第三款的規範意旨,與憲法第十一條保障出版自由之意旨、憲法第二十三條所揭比例原則以及憲法第一七二條法律優位原則相牴觸,自應為違憲之非難。此外,出版法第三十二條第三款、第三十七條以下等行政管制規定,亦有儘速檢討改進之必要。多數通過的解釋文以及解釋理由,未就本號解釋所涉問題,審慎斟酌衡量,即肯認該等函釋之合憲性,毋寧使得我國之出版法制,仍停留在威權體制之格局,而不利於多元開放社會中,人民之資訊取得以及各種不同價值理念之追求與實現。出版自由關乎個人精神自由的外在表現,就人性尊嚴之自我實現而言,具有重大意義。除非基於保護他人自由法益以及保護青少年健全發展之考量,可對出版自由為必要之限制外;國家應本法律管制之精神,予以最大限度之尊重與保障。此項原則,對於「猥褻出版品」的管制而言,猶有適用之必要。爰提不同意見書如上。

(註一)對於地方自治團體的自治事項,監督機關只能對之為適法監督;

至於行政規則之下達,則已屬於適當性監督之層次。參見許宗力,論國家對地方的自治監督,收於氏著法與國家權力,民國八十一年,頁三五八至三六二;三六五。

(註二)對於出版自由的限制,應適用較為嚴格的審查基準。參照蘆部信喜著、李鴻禧譯,憲法,民國八十四年,頁一八五至一九七。

(註三)對於司法院釋字第一五號解釋,我國學界已有相當多之評議,值得參考。參見法治斌,論出版自由與猥褻出版品之管制,收於氏著人權保障與釋憲法制,民國八十二年再版,頁一五七至一五九;曾劍虹,出版自由與出版業者之研究,台大法研所碩士論文,民國八十一年,頁二七至二八;二四至二四六(收錄曾錦源之評論)。

(註四)關於猥褻出版品的管制目的,應非防止違法或維護道德;詳見法治斌,同前註論文,頁一六至一七二。於刑法學的討論上,刑法妨害風化罪章所要保護的法益,亦並非抽象的善良風俗,而是被認為在於保護「自由法益」;參見陳志龍,法益與刑事立法,民國七十九年,頁三二。

(註五)關於「明確性理論」,參見蘆部信喜,同前註書,頁一九一至一九三。

 

                                             解釋>>回首頁>>

【抄正傳有限公司代表人陳明照聲請書】

受文者:司法院

  主  旨:為行政法院二件確定終局判決適用法令有牴觸憲法之疑義,依司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款規定,聲請解釋憲法,請鑒核。

  說  明:

  一、聲請解釋憲法之目的:

  緣聲請人正傳有限公司就憲法保障之出版自由權遭行政主管機關不法侵害,經依法定程序提起行政訴訟,對行政法院之確定終局判決所適用之法令有牴觸憲法之疑義,為落實憲法第十一條之立法意旨,爰提出本聲請案。

  二、疑義之性質與經過,及涉及之憲法條文:

  聲請人鑑於目前國內傳播正確性教育之書籍頗為缺乏,前向英國最大出版集團「Reed International」之子公司「PaulHamlyn」出版公司及英國著名的「Dorlinf Kindersley」出版公司分別購買英文原著名為「Making Love」及「SensualMassge」二書之中文版權,將之翻譯成中文版而以「性愛大全」及「性按摩」為名,於八十二年六月一日出版發行。台北市政府(新聞處)竟以該二書部分內容刊登人體圖片,裸露乳部、臀部,違反出版法第三十二條第三款規定為由,依同法第三十九條第一項第三款規定,對聲請人處以「禁止出售及散佈並扣押其出版品」之行政處分(附件一)。聲請人不服,提起訴願、再訴願,均遭駁回(附件二)。嗣經提起行政訴訟,亦遭駁回(附件三)。查行政法院該二件為聲請人敗訴之判決所持理由主要均以「出版品不得為觸犯或煽動他人觸犯妨風化罪之記載,為出版法第三十二條第三款所明定。違反上開規定者,依同法第三十九條第一項第三款規定得禁止其出售及散佈,必要時並得予以扣押。又凡出版品內容記載足以誘發他人性慾者,強調色情行為者,人體圖片刻意暴露乳、臀部或性器官,而姿態淫蕩者;或雖涉及醫藥衛生保健,但對性行為過分描述者,為出版品記載觸犯或煽動他人觸犯出版法第三十二條第三款妨害風化罪之衡量標準,復經行政院新聞局八十一年二月十日(八一)強版字第二二七五號函釋有案。」云云論據,亦即有無違反出版法第三十二條第三款之規定,概以前揭新聞局函釋為衡量標準。惟查,該函係新聞局為出版法暨其施行細則之行政解釋,僅供地方新聞主管機關執行業務之參考,並非中央法規標準法第七條所稱之命令(附件四)。地方新聞主管機關憑新聞局內部該份函釋作為限制人民出版自由權之依據,其適法性已屬可議,乃職司行政爭訟審判工作之行政法院竟予附合,顯未盡審理之責。按人民有出版之自由,且除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益所必要者外,不得以法律限制之,憲法第十一條及第二十三條分別定有明文。出版法第三十二條各款關於出版品登載之限制規定,即本諸此一憲法理念而為之立法,否則行政機關任意發布之命令或所為之行政解釋,便得據以限制人民之出版自由,則憲法保障人民出版自由權之規定豈非形同具文?

  三、聲請解釋憲法之理由及聲請人對本案所持之立場與見解:

  出版品不得為觸犯或煽動他人觸犯妨害風化罪之記載,出版法第三十二條第三款固有明定,惟核其構成要件,須出版品之出版發行有觸犯刑法妨害風化罪或煽動他人觸犯刑法妨害風化罪等刑事不法行為始足當之,否則即無該條款之適用(同條第一款規定之觸犯內亂罪、外患罪,第二款規定之觸犯妨害公務罪、妨害投票罪、妨害秩序罪等,亦同此義)。此為出版法對出版品主管機關行政裁量權所為之立法限制。而有無觸犯前揭刑法之罪,只有司法機關之刑事法院始得認定,行政機關無權審究。假若行政主管機關主觀上認為出版品有妨害風化或煽動他人妨害風化之虞,即得本諸行政裁量權而予處分,則出版法第三十二條各款即不會以「觸犯‥‥罪」為構成要件,蓋任何學法的人皆知,前揭用語僅對處罰刑事不法之行為者有之,而對處罰民事不法或行政不法之行為者,均不可能採此用語,立法者之所以為此立法,目的在對出版品主管機關行政裁量權加以限制,否則法條用語不會如此嚴謹。又其他如公職人員選舉罷免法第三十四條第一、二、三、四、五款對候選人消極資格之限制規定、公司法第三十條第一、二、三款對經理人消極資格之限制規定、醫師法第五條第一款對醫師消極資格之限制規定、藥師法第六條第一、二款對藥師消極資格之限制規定、會計師法第四條第一、二款對會計師消極資格之限制規定、教育人員任用條例第三十一條第一、二款對教育人員消極資格之限制規定、引水法第十三條第五款對引水人消極資格之限制規定等等,亦均須俟司法機關之刑事法院對各該行為人之不法行為為犯罪處斷後,行政機關始得據以決定有無各該條款消極資格限制之適用。因之,出版法第三十二條各款對出版品登載之限制規定,即除非行為人犯有刑法內亂罪、外患罪、妨害公務罪目的在對出版品主管機關行政裁量權加以限制,否則法條用語不會如此嚴謹。又其他如公職人員選舉罷免法第三十四條第一、二、三、四、五款對候選人消極資格之限制規定、公司法第三十條第一、二、三款對經理人消極資格之限制規定、醫師法第五條第一款對醫師消極資格之限制規定、藥師法第六條第一、二款對藥師消極資格之限制規定、會計師法第四條第一、二款對會計師消極資格之限制規定、教育人員任用條例第三十一條第一、二款對教育人員消極資格之限制規定、引水法第十三條第五款對引水人消極資格之限制規定等等,亦均須俟司法機關之刑事法院對各該行為人之不法行為為犯罪處斷後,行政機關始得據以決定有無各該條款消極資格限制之適用。因之,出版法第三十二條各款對出版品登載之限制規定,即除非行為人犯有刑法內亂罪、外患罪、妨害公務罪、妨害投票罪、妨害秩序罪、褻瀆祀典罪及妨害風化罪等情事,否則行政主管機關即不得為任何損及人民權益之處分。又司法院大法官會議釋字第三一三號解釋「對人民違反行政法上義務之行為科處罰緩,涉及人民權利之限制,其處罰之構成要件及數額,應由法律定之。若法律就其構成要件,授權以命令為補充規定者,授權之內容及範圍應具體明確,然後據以發布命令,始符合憲法第二十三條以法律限制人民權利之意旨。」亦明白揭示行政法上之法律保留原則,不容行政機關任意破壞。茲聲請人前代表人陳敬煌因出版發行「性愛大全」及「性按摩」二書籍被訴涉嫌妨害風化案件,經台灣台北地方法院審理認為「值此資訊傳播迅速,社會早已多元化發展之際,衡諸該書刊所欲教導讀者性行為知識之目的,該書刊所附圖片縱有裸露人體之胸、臀等部位,亦屬必然且合於一般社會善良風俗。」及「本件被告出版發行中文版性愛大全及性按摩二書,其目的在傳播性教育之知識,就該二本書刊所載之文字及圖片等內容判斷,並未妨害我國目前之社會善良風俗,而非刑法第二百三十五條第一項所稱之猥褻物品,核與販賣猥褻書刊罪之構成要件有間」等語,而判決陳敬煌無罪確定(附件五)。揆諸前述說明,行政法院即應尊重該院判決,而撤銷行政機關先前違法、不當之行政處分及訴願、再訴願決定,乃竟置該刑事判決於不顧,仍以行政院新聞局該份函釋為聲請人有無違反出版法第三十二條第三款之判決依據,其八十三年度判字第一八一、一九五九號二判決所適用之法令,與憲法第十一條人民出版自由權保障之規定顯有牴觸,而有聲請釋憲之必要。

關係文件之名稱及件數:

附件一:台北市政府(新聞處)行政處分書影本二紙。

附件二:訴願、再訴願決定書影本各二份。

附件三:行政法院八十三年度判字第一八一、一九五九號二判決影本二份。

附件四:行政院新聞局函影本一份。立法院秘書處函影本一紙。

附件五:台灣台北地方法院八十二年度易字第八一八四號刑事判決影本一份。

附件六:委任書一紙。

聲請人 正傳有限公司

代表人 陳明照

代理人 張靜律師

  中                     八十三      十一      十一  

 

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【附件三:行 決】

八十三年度判字第一八一號

原 告 正傳有限公司

人 陳明照

訴訟代理人 張靜 律師

被 告 台北市政府

  右當事人間因出版法事件,原告不服行政院中華民國八十三年五月二日台八十三訴字第一五三二八號再訴願決定,提起行政訴訟,本院判決如左:

主 文

  原告之訴駁回。

事 實

  緣原告民國八十二年六月一日出版之「性愛大全」一書,因部分圖片及文字涉及妨害風化,經被告依據出版法規定,以八十二年七月三十一日?府新一字第八二五八四一七號處分書禁止出售及散佈並扣押其出版品。原告不服,提起訴願、再訴願,遞遭決定駁回,遂提起行政訴訟,茲摘敘兩造訴辯意旨如次:原告起訴意旨略謂:一、原告之代表人近日業變更為陳明照,原代表人陳敬煌仍擔任原告公司出版品之發行人,合先陳明。二、查本件「性愛大全」書籍(下稱本書),係由一套暢銷世界二十九國,銷售量達三百五十萬冊之英文書籍所直譯而來,其內容不僅在傳播正確的性知識,促進國民性教育的健全發展,更寓有解決諸多潛在婚姻危機的社會功能。原告在出書前為求慎重,特延請中華民國性教育學會理事長暨醫學博士李鎡堯及知名性學專家許耕榕等專家學者為審稿推薦,正派嚴謹,可見一斑。核譯者內容,用辭遣字精簡洗鍊,流暢優美,未曾就原著之內容為任何之添加修改。又本書所引為參考之照片亦皆與原著相同,並與文字內容具有實質之關連,且均為對其內容為適度表達所必須,尤未附加任何單純只為滿足讀者感官刺激之色情圖片,更無裸露男、女生殖器之照片。是故,本書內涵亳不具任何猥褻之成份,洵非一般坊間有礙風化之不良色情書刊所堪與比擬。三、按所謂猥褻之文字、圖畫,指足以刺激性慾或滿足性慾之文字、圖晝,惟猥褻之文字、圖畫與藝術性及醫學上研究性之文字、圖畫,究有何區別,應就民族文化、社會道德、習慣風俗與科學藝術研究之需要,依客觀之情形以認定之。故台灣高等法院八十一年度上易字第六二四號判決清楚載明「猥褻之文字,乃指足以刺激性慾或滿足性慾之文字而言,惟猥褻之文字與藝術性、學術性、醫學性、教育性等文字,究有何區別,應就民族文化、社會道德、習慣風俗、科學研究之需要、藝術創作之範疇等各種情形加以判斷認定。」因而,「猥褻」概念之認定,實不應僅憑其足以刺激或滿足性慾而率予論斷,必因時間、空間之改變而異其評價。申論之,「猥褻」概念之評價,其標準應求諸社會一般人之平均值,而非少數行政主管官員乃至衛道人士之主觀認知,否則即易失之偏頗。因此,本書之發行若遽指為妨害風化,則顯有將「客觀風化觀念」與「主觀道德標準」(甚至是泛道德化之標準)相互混淆,難免遭社會各界嚴厲之批判。尤其因本書被查禁後,行政院新聞局官員王更陵於八十二年九月十三日出席「性愛教育與性愛」座談會中,亦坦承本書之被查禁,政府作業不是非常周延,而學者專家都肯定本書在現在社會中確有存在之必要。雖然被告和訴願機關相當堅持出版品是否有觸犯妨害風化之情節,因各國風俗習慣之不同,倫理觀念之差距而異其認定標準,然而這本被我官方認為「國情不合」之西方性學書籍,中共官方竟准許原告公司於八十二年十二月在廣東省一九九三年南國書香節廣州中國圖書交易會公開銷售,為何同為中國人,較保守之中國大陸官方能接受這本書,而我們台灣開放社會的政府官員就不能,難道台灣社會或政府當局官員竟比大陸還較落後、封閉與保守?再者,與本書內容相當之張老師出版社出版之「金賽性學報告」書籍,被告何以認定未達出版法第三十二條限制刊載之程度?又觀之現今國內各類書報雜誌,內容中極盡挑逗之性文字及模特兒裸露身體、姿態淫蕩之照片,已司空見慣,而販賣各類器官造型之物品以及各種玩具之所謂情趣用品商店亦到處林立,其危害青少年之程度絕不亞於本書,卻未見主管官員認真取締過,試問政府之執法標準何在?四、出版品不得為觸犯或煽動他人觸犯妨害風化罪之記載,出版法第三十二條第三款固有明定,惟核其構成要件,須出版品之出版發行有觸犯刑法妨害風化罪或煽動他人觸犯刑法妨害風化罪等不法行為始足當之,否則即無該條款之適用。此為出版法對出版品主管機關行政裁量權所為之立法限制,即原訴願決定機關前函覆原告公司詢問有關本案之問題,亦明白表示出版法第三十二條關於出版品刊載內容之限制,係比照刑法對各該犯罪之構成要件作為審處依據,除衡酌我國風俗習慣及倫理道德外,並參考法院判決見解,以訂定取締標準。而有無觸犯前揭刑法之罪,只有司法機關之刑事法院始得認定,行政機關無權審究,亦即,被告如欲依前揭條款對出版品為行政處分,應受法院之確定判決所拘束,否則法院判決之實質確定力或既判力何在?如該出版品之相關人員確因出版發行而遭法院判刑,主管機關即必須依前開出版法之法條為適當處分,並無自由裁量之餘地;惟若主管機關已先行依前開出版法法條為行政處分,如嗣後法院確定判決認為無觸犯妨害風化罪時,主管機關亦理應依職權或當事人之訴願、再訴願,而撤銷原來所為之行政處分,否則其原先之行政處分即屬違法。查原告公司出版發行本書,動機、目的均極純正,已如前述,而原告公司前代表人陳敬煌因本書之出版發行被訴涉嫌妨害風化案件,業經台灣台北地方法院判決無罪確定在案,則被告對原告公司處以「禁止出書及散佈並扣押其出版品」之行政處分,而又不主動依職權或被動撤銷,揆之首揭說明,其行政處分自屬違法。五、綜上,本案原行政處分顯然違法,而損害原告之權利,訴願及再訴願決定未依法撤銷原處分,認事用法,自難令人信服,懇請判決將原決定及原處分均予撤銷等語。

  被告答辯意旨略謂:

  一、按出版品不得為觸犯或煽動他人觸犯妨害風化罪之記載,為出版法第三十二條第三款所明定,違反上開規定,得依同法第三十九條第一項第三款規定,禁止其出售及散佈,必要時並得予以扣押出版品。凡出版品內容記載足以誘發他人性慾者,強調色情行為者,人體圖片刻意暴露乳、臀部或性器官,非供學術研究之用或藝術展覽者;刑登婦女裸體照片,雖未露出乳部、臀部或性器官而姿態淫蕩者;另確涉及醫藥衛生保健,但對性行為過分描述者,依行政院新聞局八十一年二月十日(八一)強版字第二二七五號規定應予取締違規有案。查該書部分內容刊登描述男女性行為或女性裸露乳部、臀部之照片、插圖,姿態淫蕩不雅,均於前揭法條規定及函釋意旨限制記載之範圍;至於出版品是否有違出版法第三十二條第三款出版品不得為觸犯或煽動他人觸犯妨害風化之記載規定,固屬抽象標準,然仍可依本國習俗及倫理觀念予以認定,被告依法予以處分,並非無據。二、被告於八十二年七月三十一日以?府新一字第八二五八四一七號函及第八二五八四一六號函示原告所發行之「性愛大全」及「性按摩」兩書,因違反出版法規定,已禁止其出售及散佈並扣押其出版品在案,但原告竟公然藐視公權力之存在,分別於八十二年八月九、十一、十三等日在聯合報、中國時報刊載大篇幅之促銷廣告「購買『性愛大全』十『性按摩』(以下兩書均被台北市政府處以禁止出售及散佈並扣押之處分)送『寶寶是從那裡來的呢?』乙書」,並以郵政劃撥方式公開販售以規避查察取締,故被告新聞處遂依出版法於八十二年八月十四日分別以北市新一字第八四六八號暨北市新一字第八四六九號函台北郵政管理局及郵政儲金匯業局劃撥處,請其依相關郵政法規勿再受理有關原告發行之「性按摩」、「性愛大全」之郵遞及儲匯業務,至於郵政當局如何執行,則非本府所能過問,故本府新聞處並無逾權或過當之處。綜合上述所論,本件原告之訴為無理由,敬請判決駁回原告之訴等語。

  

  按出版品不得為觸犯或煽動他人觸犯妨害風化罪之記載,為出版法第三十二條第三款所明定。違反上開規定者,依同法第三十九條第一項第三款規定得禁止其出售及散佈,必要時並得予以扣押。又凡出版品內容記載足以誘發他人性慾者或強調色情行為者或人體圖片刻意暴露乳部臀部或性器官,非供學術研究之用或藝術展覽者,或刊登婦女裸體照片,雖未露出乳部、臀部或性器官,而姿態淫蕩者,或雖涉及醫藥衛生保健,但對性行為過分描述者,依出版品記載觸犯或煽動他人觸犯出版法第三十二條第三款妨害風化罪之衡量標準,復經行政院新聞局八十一年二月十日(八一)強版字第二二七五號函訂有案。查原告於八十二年六月一日出版之「性愛大全」一書,被告以其部分圖文涉及妨害風化,乃依首揭出版法規定予以禁止出售及散佈並扣押其出版品之處分。原告以該書係在傳播正確性知識及性教育,襄助國民性教育之健全發展,如意在妨害風化,焉有購買版權、翻譯原著,甚至聘請專家學者審稿推薦之理。而該書既係傳播正當性知識,其內容自涉及男女性行為之描述,且所用之圖片皆係與原文書籍相同,雖有裸露之處,然其皆係對文字內容為適度表達所必須,未附加任何單純只為滿足讀者感官刺激之色情圖片,更無裸露男、女生殖器之照片,本書內涵不具任何猥褻之成份。而涉及性學方面之書籍,坊間種類甚多,如由張老師出版社出版之「金賽性學報告」書籍,與本書內容相當,被告何以認定未達出版法第三十二條限制刊載之程度?為何未見主管機關有任何處置?又出版法第三十二條關於出版品刊載內容之限制,係比照刑法各該犯罪之構成要件為審處之依據,而有無觸犯前揭刑法之罪,只有司法機關之刑事法院始得認定,如該出版品之相關人員確因出版發行而遭法院判刑,主管機關即必須依前開出版法之法條為適當處分,亦即應受刑事判決所拘束,惟若主管機關已先行依出版法為行政處分,如嗣後法院判決認為無觸犯妨害風化罪時,主管機關亦理應依職權或依當事人之訴願、再訴願而撤銷原來之行政處分。本件原告公司前代表人陳敬煌因本書之出版發行被訴涉嫌妨害風化案件,業經台灣台北地方法院判決無罪確定,則被告理應撤銷對原告所為之行政處分云云。查原告所發行之「性愛大全」一書,其中第二十頁「性的信號」、第二十六頁「羞怯及壓抑」、第四十二頁「女性高潮」、第五十七頁「幻想」、第九十至九十二頁「口交」、第九十五頁「按摩」、第九十九至第一二一頁「性交姿勢」、第一三二頁「性與健康」及第一四頁「女性性慾「等頁所刊載之內容盡情描述男女性行為或刊登女性乳部、臀部之裸露圖片或淫蕩之姿態,顯有妨害風化之情形,均已違反限制記載之範圍。又查出版品是否有觸犯妨害風化之情節,因各國風俗習慣之不同、倫理觀念之差距而異其認定標準,該局就首揭出版法第三十二條第三款所為之銓釋,即衡酌我國之習俗觀念而成。原告所發行之「性愛大全」一書,部分之圖片及文字說明均足以誘發他人性慾,與傳送正當之性知識與性教育無關。無論其是否有購買版權並聘請專家學者審稿推薦,或訴稱所用參考圖片皆與原文書籍相同,皆為對文字內容為適度表達所必需云云,仍無解於應負出版法限制記載之責任。被告認原告將此等圖片精印於出版品,公然散佈出售,影響社會善良風俗甚鉅,情節非屬輕微,依出版法第三十九條第一項第三款之規定予以禁止出售及散佈並扣押其出版品,乃主管機關為管理出版品所為之必要處分,為依法行政之行為。又訴稱涉及性學方面之書籍,如由張老師出版社所出版之「金賽性學報告」等,與本書內容相當,卻不見主管機關有任何處置云云。然查其中或為另案應否取締,或為記載之事實尚未達於取締之標準,要難執為本案免責之依據。再者,本書封面雖標有「限二十歲選購,讀者年滿十八至二十歲,需家長陪同閱讀」等文字。惟查原告將「性愛大全」一書公然陳列販售,或利用郵政劃撥方式促銷,其欲達到廣泛銷售之目的至為顯然,所訴殊無足採。又查刑事判決與行政處分,原可各自認定事實,被告為出版業之地方主管機關,其對原告違反出版法之事實,自得依其所得證據,逕為認定,不受刑事判決之拘束。而首揭行政院新聞局函釋,係主管機關依職權對出版法第三十二條第三款規定所作之執行標法,既與法律規定之意旨並無違背,自得予以適用。原告所訴有無妨害風化事實之認定,應受刑事判決所拘束,原告公司前代表人業經法院判決無罪確定,被告理應撤銷所為之行政處分云云,核無足採。從而,本件被告所為原處分並無違誤,一再訴願決定遞予維持,亦無不合。原告起訴意旨,仍持前詞爭執,自難認為有理由,應予駁回。

  據上論結,本件原告之訴為無理由,爰依行政訴訟法第二十六條後段判決如主文。

  中                      八十三          二十五   

 

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【行 判】  

決八十三年度判字第一九五九號

原 告 正傳有限公司設台北市合江街一五號

陳明照住同右

訴訟代理人 律師

被 告 台北市政府

  右當事人間因出版法事件,原告不服行政院中華民國八十三年五月二十四日台八十三訴字第一八七二五號再訴願決定,提起行政訴訟。本院判決如左:

主 文

  原告之訴駁回。

事 實

  緣原告於民國八十二年六月一日出版「性按摩」一書,因部分圖片及文字涉及妨害風化, 經被告機關依據出版法規定, 以八十二年七月三十一日82  府新一字第八二五八四一六號處分書禁止出售及散佈並扣押其出版品,原告不服,循序提起行政訴訟。茲摘敘兩造訴辯意旨於次:

  原告起訴意旨略謂:一、本件「性按摩」書籍,其內容旨在傳播正確的性知識,促進國民性教育的健全發展,並寓有解決諸多潛在婚姻危機的社會功能。原告在出書前為求慎重,特延請中華民國性教育學會理事長暨醫學博士李鎡堯教授及國家考試命題委員林忠濤先生等專家學者為審稿推薦,正派嚴謹,可見一斑。核譯者內容,用辭遣字精簡洗鍊,流暢優美,未曾就原著之內容為任何之添加修改。又本書所引為參考之圖片亦皆與原著相同,並與文字內容具有實質之關連,且均為對其內容為適度表達所必須,尤未附加任何單純只為滿足讀者感官刺激之色情圖片,更無裸露男、女生殖器之照片,是故,本書內涵毫不具任何猥褻之成份,洵非一般坊間有礙風化之不良色情書刊所堪與比擬。二、按所謂猥褻之文字、圖畫,指足以刺激性慾或滿足性慾之文字、圖畫,惟猥褻之文字、圖畫與藝術性及醫學上研究性之文字、圖畫,究有何區別,應就民族文化、社會道德、習慣風俗與科學藝術研究之需要,依客觀情形認定之。故台灣高等法院八十一年度上易字第六二四號判決清楚載明「猥褻之文字,乃指足以刺激性慾或滿足性慾之文字而言,惟猥褻之文字與藝術性、學術性、醫學性、教育性等文字,究有何區別,應就民族文化、社會道德、習慣風俗、科學研究之需要、藝術創作之範疇等各種情形加以判斷認定。」因而,「猥褻」概念之認定,實不應僅憑其足以刺激或滿足性慾而率予論斷,必因時間、空間之改變而異其評價,故其評價標準應依時、空環境及社會通念,就客觀事實認定,不能以少數人之價值觀為準。因此,本書之發行若遽指為妨害風化,則顯有將「客觀風化觀念」與「主觀道德標準」相互混淆,難免遭社會各界嚴厲之批判。尤其因本書被查禁後,行政院新聞局官員王更陵於八十二年九月十三日出席「性愛教育與性愛」座談會中,亦坦承本書之被查禁,政府作業不是非常周延,而學者專家都肯定本書在現代社會中確有存在之必要。雖然被告機關和訴願機關相當堅持出版品是否有觸犯妨害風化之情節,因各國風俗習慣之不同,倫理觀念之差距而異其認定標準,然而這本被我官方認為「國情不合」之西方性學書籍,中共官方竟准許原告公司於八十二年十二月在廣東省一九九三年南國書香節廣州中國圖書交易會公開銷售,為何同為中國人,較保守之中國大陸官方能接受這本書,而我們台灣開放社會的政府官員就不能,難道台灣社會或政府當局官員竟比大陸還較落後、封閉與保守?再者,與本書內容相當之張老師出版社出版之「金賽性學報告」書籍,被告機關何以認定未達出版法第三十二條限制刊載之程度?又觀之現今國內各類書報雜誌,內容中極盡挑逗之性文字及模特兒裸露身體、姿態淫蕩之照片,已司空見慣,而販賣各類器官造型之物品以及各種性玩具之所謂情趣用品商店亦到處林立,其危害青少年之程度絕不亞於本書,卻未見主管官員認真取諦過,試問政府之執法標準何在?三、出版品不得為觸犯或煽動他人觸犯妨害風化罪之記載,出版法第三十二條第三款固有明定,惟核其構成要件,須出版品之出版發行有觸犯刑法妨害風化罪或煽動他人觸犯刑法妨害風化罪等不法行為始足當之,否則即無該條款之適用,此為出版法對出版品主管機關行政裁量權所為之立法限制,即原訴願決定機關前函覆原告公司詢問有關本案之問題,亦明白表示出版法第三十二條關於出版品刊載內容之限制,係比照刑法對各該犯罪之構成要件作為審處依據,除衡酌我國風俗習慣及倫理道德外,並參考法院判決見解,以訂定取締標準。而有無觸犯前揭刑法之罪,只有司法機關之刑事法院始得認定,行政機關無權審究,亦即,被告機關如欲依前揭條款對出版品為行政處分,應受法院之確定判決所拘束,否則法院判決之實質確定力或既判力何在?如該出版品之相關人員確因出版發行而遭法院判刑,主管機關即必須依前開出版法之法條為適當處分,並無自由裁量之餘地;惟若主管機關已先行依前開出版法法條為行政處分,如嗣後法院確定判決認為無觸犯妨害風化罪時,主管機關亦理應依職權或當事人之訴願、再訴願,而撤銷原來所為之行政處分,否則其原先之行政處分即屬違法。查原告公司出版發行本書,動機、目的均極純正,已如前述,而原告公司前代表人陳敬煌因本書之出版發行被訴涉嫌妨害風化案件,業經台灣台北地方法院判決無罪確定在案,則被告機關對原告公司處以「禁止出售及散佈並扣押其出版品」之行政處分,而又不主動依職權或被動撤銷,揆之首揭說明,其行政處分自屬違法。四、綜上,本案原行政處分顯然違法,而違害原告之權利,訴願及再訴願決定未依法撤銷原處分,認事用法,自難令人信服,懇請併予判決撤銷。

  被告答辯意旨則謂:一、按出版品不得為觸犯或煽動他人觸犯妨害風化罪之記載,為出版法第三十二條第三款所明定,違反上開規定,得依同法第三十九條第一項第三款規定,禁止其出售及散佈,必要時並得予以扣押出版品。凡出版品內容記載足以誘發他人性慾者,強調色情行為者,人體圖片刻意暴露乳、臀部或性器官,非供學術研究之用或藝術展覽者;刊登婦女裸體照片,雖未露出乳部、臀部或性器官而姿態淫蕩者;另確涉及醫藥衛生保健,但對性行為過分描述者,依行政院新聞局八十一年二月十日(八一)強版字第二二七五號函規定應予取締有案。查該書部分內容刊登描述男女性行為或女性裸露乳部、臀部之照片、插圖,姿態淫蕩不雅,均於前揭法條規定及函釋意旨限制記載之範圍;至於出版品是否有違出版法第三十二條第三款出版品不得為觸犯或煽動他人觸犯妨害風化之記載規定,固屬抽象標準,然仍可依本國習俗及倫理觀念予以認定。原告所發行之「性按摩」乙書,部分之圖片裸露女性乳部、臀部姿態淫蕩及文字說明誨淫均足以誘發他人性慾,涉及妨害風化,違反限制記載之規定。另出版品是否有觸犯妨害風化之情節,常因各國風俗習慣之不同,倫理觀念之差距而異其認定之標準。本府就出版法第三十二條第三款所為之詮釋,即衡酌我國之習俗觀念而成。與行政法院八十年判字第一○○四號及判字第一○○五號判決之見解,亦不謀而合。二、原告所發行之「性按摩」乙書,部分之圖片及文字說明均足以誘發他人性慾,與傳達正當之性知識與性教育無關,無論其是否有購買版權並聘請專家審稿推薦,或訴稱所用參考圖片皆與原文書籍相同,皆為對文字內容為適度表達所必需云云,仍無解於應負出版法限制記載之責任。本府認為原告將此等圖片精印於出版品,公然散佈出售,影響社會善良風俗甚鉅,情節非屬輕微,依出版法第三十九條第一項第三款之規定予以禁止出售及散佈並扣押其出版品,乃主管機關為管理出版品所為之必要處分,為依法行政之行為。三、雖原告自訴妨害風化部分,獲法院判決無觸犯妨害風化罪,但行政罰與刑罰的構成要件不同,刑事判決與行政處分,原可各自認定事實。本府為出版業之地方主管機關,對原告違反出版法之事實,自得依所得之證據,逕為認定,故原告所訴應經法院之判決方得為妨害風化之認定及臺灣台北地方法院業經判決無罪確定云云,實不足採。四、綜合上述所論,本件原告之訴為無理由,敬請裁判駁回。

理 由

  一、按出版品不得為觸犯或煽動他人觸犯妨風化罪之記載,為出版法第三十二條第三款所明定。違反上開規定者,依同法第三十九條第一項第三款規定得禁止其出售及散佈,必要時並得予以扣押。又凡出版品內容記載足以誘發他人性慾者,強調色情行為者,人體圖片刻意暴露乳、臀部或性器官,非供學術研究之用或藝術展覽者;或刊登婦女裸體照片,雖未露出乳部、臀部或性器官,而姿態淫蕩者;或雖涉及醫藥衛生保健,但對性行為過分描述者,為出版品記載觸犯或煽動他人觸犯出版法第三十二條第三款妨害風化罪之衡量標準,復經行政院新聞局八十一年二月十日(八一)強版字第二二七五號函釋有案。本原告於八十二年六月一日出版之「性按摩」一書,被告認其部分圖文涉及妨害風化,乃依首揭出版法規定予以禁止出售及散佈並扣押其出版品之處分。原告訴稱該書係在傳播正確性知識及性教育,襄助國民性教育之健全發展,如意在妨害風化,焉有購買版權、翻譯原著,甚至聘請專家學者審稿推薦之理。而該書既係傳播正當性知識,其內容自涉及男女性行為之描述,且所用之圖片皆係與原文書籍相同,雖有裸露之處,然皆係對文字內容對適度表達所必須,未附加任何單純只為滿足讀者感官刺激之色情圖片,更無裸露男、女生殖器之照片,本書內涵不具任何猥褻之成份。而涉及性學方面之書籍,坊間種類甚多,如由張老師出版社出版之「金賽性學報告」書籍,與本書內容相當,被告何以認定未達出版法第三十二條限制刊載之程度?又出版法第三十二條關於出版品刊載內容之限制,係比照刑法各該犯罪之構成要件為審處之依據,而有無觸犯前揭刑法之罪,只有司法機關之刑事法院始得認定,如該出版品之相關人員確因出版發行而遭法院判刑,主管機關即必須依前開出版法之法條為適當處分,亦即應受刑事判決所拘束,惟若主管機關已先行依出版法為行政處分,如嗣後法院認為無觸犯妨害風化罪時,主管機關亦理應依職權或依當事人之訴願、再訴願而撤銷原來之行政處分。本件原告公司前代表人陳敬煌因本書之出版發行被訴涉嫌妨害風化案件,業經台灣台北地方法院判決無罪確定,被告理應撤銷對原告所為之行政處分云云。查原告所發行之「性按摩」一書,其中封面、第三頁總審訂序、第四頁至第五頁目錄、第六、八頁前言、第十頁「營造感性的氣氛」、第十四頁「敏感的身體」等頁所刊登女性圖片裸露乳部、臀部姿態淫蕩,涉及妨害風化,違反限制記載之規定。又查出版品是否有觸犯妨害風化之情節,因各國風俗習慣之不同、倫理觀念之差距而異其認定標準,該局就首揭出版法第三十二條第三款所為之銓譯,即衡酌我國之習俗觀念而成。原告所發行之「性按摩」一書,部分之圖片及文字說明均足以誘發他人性慾,與傳送正當之性知識與性教育無關。無論其是否有購買版權並聘請專家學者審稿推薦,或訴稱所用參考圖片皆與原文書籍相同,皆為對文字內容為適度表達所必需云云,仍無解於應負出版法限制記載之責任。被告認原告將此等圖片精印於出版品,公然散佈出售,影響社會善良風俗甚鉅,情節非屬輕微,依出版法第三十九條第一項第三款之規定予以禁止出售及散佈並扣押其出版品,乃主管機關為管理出版品所為之必要處分,為依法行政之行為。又訴稱涉及性學方面之書籍,如由張老師出版社所出版之「金賽性學報告」等,與本書內容相當,卻不見主管機關有任何處置云云。然查其中或為另案應否取締,或為記載之事實尚未達於取締之標準,要難執為本案免責之依據。再者,本書封面雖標有「限二十歲選購,讀者年滿十八至二十歲,需家長陪同閱讀」等文字。惟查原告將「性按摩」一書公然陳列販售,或利用郵政劃撥方式促銷,其欲達到廣泛銷售之目的至為顯然,所訴殊無足採。又查刑事判決與行政處分,原可各自認定事實,被告為出版業之地方主管機關,其對原告違反出版法之事實,自得依其所得證據,逕為認定,不受刑事判決之拘束。而首揭行政院新聞局函釋,係主管機關依職權對出版法第三十二條第三款規定所作之執行標準,既與法律規定之意旨並無違背,自得予以適用。原告所訴有無妨害風化事實之認定,應受刑事判決所拘束,原告公司前代表人業經法院判決無罪確定,被告理應撤銷所為之行政處分云云,核無足採。從而,本件被告所為原處分並無違誤,一再訴願決定遞予維持,亦無不合。原告起訴意旨,仍持前詞爭執,自難認為有理由,應予駁回。

  二、據上論結,本件原告之訴為無理由,爰依行政訴訟法第二十六條後段判決如文。

                        八十三                   日  (本聲請書其餘附件略)

 

 

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【解釋字號】釋字第  408  【解釋日期】85/07/05

附件】: 【不同意見書】大法 蘇俊雄抄陳羅秋聲請書】【附件三:行         決】

【解釋文】

民法第八百三十二條規定,稱地上權者,謂以在他人土地上有建築物,或其他工作物,或竹木為目的而使用其土地之權。故設定地上權之土地,以適於建築房屋或設置其他工作物或種植竹林者為限。其因時效取得地上權而請求登記者亦同。第八十二條前段規定,凡編為某種使用地之土地,不得供其他用途之使用。占有土地屬農業第三條第十一款所稱之耕地者,性質上既不適於設定地上權,內政部於中華民國七十七年八月十七日以臺內地字第六二一四六四號函訂頒時效取得地上權登記審查要點第三點第二款規定占有人占有上開耕地者,不得申請時效取得地上權登記,與憲法保障人民財產權之意旨,尚無牴觸。【相關法條】中華民國憲法 15  民法 832 土地法 82  農業發展條例 3

 

【理由書】

    民法第八百三十二條規定,稱地上權者,謂以在他人土地上有建築物,或其他工作物,或竹木為目的而使用其土地之權。故設定地上權之土地,以適於建築房屋或設置其他工作物,或種植竹林者為限。所謂種植竹林不包括以定期收穫為目的而施人工於土地,以栽培植物之情形(參看院字第七三八號解釋)。依土地法第八十二條前段規定,凡編為某種使用地之土地,不得供其他用途之使用。農業發展條例第三條第十一款規定,耕地係指農業用地中,依區域計畫法編定之農牧用地、或依都市計畫法編為農業區、保護區之田、旱地目土地,或依土地法編定之農業用地,或未依法編定而土地登記簿所記載田、旱地目之土地。耕地既僅供耕作之用,自不適於建築房屋或設置其他工作物,亦不適於種植竹木而供林地之用,性質上即不符設定地上權之要件,亦無從依時效取得地上權而請求登記為地上權人。內政部於中華民國七十七年八月十七日以台內地字第六二一四六四號函訂頒時效取得地上權登記審查要點第三點第二款規定,占有人占有上開耕地者,不得申請時效取得地上權登記,與憲法保障人民財產權之意旨,尚無牴觸。

  大法官會議主席 施啟揚

  大法官 翁岳生 劉鐵錚 吳  庚 王和雄 王澤鑑 林永謀 林國賢 施文森 城仲模 孫森焱

 陳計男 曾華松 董翔飛 楊慧英 戴東雄 蘇俊雄

 

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【不同意見書】大法官 蘇俊雄

  取得時效制度,係為公益而設,依此制度取得之財產權應為憲法所保障。大法官釋字第二百九十一號解釋,業已揭示上開憲法意旨。關於時效取得地上權之制度,民法僅於第七百七十二條設有「準用規定」;至若如何準用、有何要件限制、應如何辦理登記等問題,則有賴法學方法的運用,解決各種法律適用上之疑義。惟相關法律的解釋適用,自當嚴格遵循法學方法的解釋原則,力求價值之衡平,以貫徹憲法保障取得時效制度之意旨。內政部七十七年八月十七日台內字第六二一四六四號函訂頒之「時效取得地上權登記審查要點」第三點第二款,關於占有人占有屬農業發展條例第三條第十一款所稱之耕地者,不得申請時效取得地上權登記之規定,實混淆了土地登記制度與土地使用管制制度的目的,對因時效取得地上權之登記請求權者,增加了法律所無的限制;其與憲法保障人民財產權之意旨不符,亦有違憲法第二十三條所揭示之法律保留原則,應停止適用。此項解釋原則與多數意見通過之解釋文及解釋理由,法理見解不同,爰提不同意見書如下:

  一  民法第八百三十二條規定,稱地上權者,謂以在他人土地上有建築物,或其他工作物,或竹木為目的而使用其土地之權。此項民法上所保障的財產權,係針對私人間有關土地利用之權益,所創設的私法秩序。至於國家基於土地政策,就土地使用所為之分區管制,目的是在於確保土地的合理使用;除非法律有明文之規定(例如土地法第三十條對於私有農地所有權移轉之限制),否則並不涉及私人間有關土地利用權益之歸屬與安排的問題。

  土地法第八十二條前段規定,凡編為某種使用地之土地,不得供其他用途使用。此項規定是在確立土地使用分區管制的強制性,尚不能將之解為有限定私法上財產權是否成立生效的意旨。蓋國家就土地使用所為之分區管制,主要是基於土地政策的考量,與物權法制之取向於土地使用的事物本質,並沒有必然的關係;而維持土地使用分區管制的土地政策,亦不必然即須對私法上財產權之得喪變更,有所限制。因此,在我國現行法秩序之下,有關土地使用分區管制之公法規定,尚非私法上之地上權是否得成立生效的構成要件。簡言之,是否得設定或者依時效取得地上權,與土地之使用是否合乎分區管制之規定的問題,前者是私法上財產權的存立問題,後者是公法對於財產權之行使所為限制的問題,兩者不應該混為一談。

  多數通過的解釋文與解釋理由書,逕依土地法第八十二條之規定,而認為「耕地僅供耕作之用,自『不適於』建築房屋或設置其他工作物,亦『不適於』種植竹木而供林地之用,『性質上』即不符設定地上權之『要件』,亦無從依時效取得地上權而請求登記為地上權人。」按農業發展條例第三條第十一款所稱之「耕地」,依區域計畫法施行細則第一項第五款及相關規範中有關「農牧用地」之規定,猶有供農牧生產之設施(例如農舍)使用之可能;依都市計畫法第三十三條及相關下位規範中有關「農業區」之規定,亦未限制農舍的建築使用。耕地在本質上是否真的「不符合」設定地上權的要件,毋寧非常值得懷疑。多數通過的解釋文以及解釋理由,無疑是曲解、擴張了土地法第八十二條之規範意旨,而形同對財產權的界定,增加了法律所無而且是不必要的構成要件。此等「解釋」結果,或許強度(甚至過度)貫徹了國家對於土地使用的管制,但也犧牲了憲法保障財產權的規範意旨!

  二?土地登記係指土地、建築物之所有權與他項權利之登記;土地法第三十七條訂有明文,並授權中央地政機關訂定土地登記規則辦理之。國家設置土地登記制度之目的,主要是為了保障不動產物權變動的公示與公信;在我國所採「托倫斯登記制度」(Torrens Title Reg-istration System)的建制下,經核准登記之不動產權利,並被視為是依法取得之財產權,而受法律之保障。

  在我國的土地登記制度下,地政機關對於人民申請土地登記之事項,雖負有實質審查之權責,惟其審查之基準,應係法制上對於財產權之得喪變更所設的強行規定;公法上有關土地使用分區管制之規定,原則上則並非審查認定該登記之申請是否適法之依據。蓋維持土地使用分區管制的強制性,並非土地登記制度的目的;地政機關亦非土地使用分區管制的主管機關。此項基本原則,在時效取得地上權之登記制度上,當然亦有適用。

  不過,內政部七十七年八月十七日台內字第六二一四六四號函所訂頒之「時效取得地上權登記審查要點」第三點第二款之規定,限定占有人占有屬於農業發展條例第三條第十一款所稱之耕地者,不得申請時效取得地上權之規定,則無疑混淆了土地登記制度以及土地使用分區管制制度的分際,使得人民依時效取得申請地上權登記之權利,無法獲得實現。此項規定,對於人民依時效取得地上權之登記,增加了法律所無之限制;蓋從前述的法理論證,我們並無法從現行法中推論出法律有因土地使用分區管制或者耕地保護之考量而限制人民設定或原始取得地上權之規範意旨。此項規定,亦有違憲法保障人民財產權之意旨;蓋以土地使用的公法限制,拒絕人民依取得時效制度進行私權登記,徒然使得取得時效制度調節私人權利關係之意旨無法落實,使得完成時效之準地上權人,其權益根本無法受到法律之保障。再者,要維繫土地使用分區的管制秩序,區域計畫法以及都市計畫法均訂有罰則以及行政執行之明文,並非必然即有規制相關財產權之得喪變更的需要;即便基於耕地保護的政策考量,認為有強烈限制在農地上設定地上權做非農業使用之需要與價值,亦應以法律明確規定,並就既存事實予以妥當安排。

 

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【抄陳羅秋蓮聲請書】

  為行政法院八十三年度判字第一六五七號判決所適用內政部七十六年八月十七日台內地字第六二一四六四號函訂頒之「時效取得地上權登記審查要點」第三點第二款之規定,牴觸憲法第十五條人民之財產權應予保障之規定,依據司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款規定聲請解釋憲法。

  一、聲請解釋之目的

  1 內政部訂頒之「時效取得地上權登記審查要點」第三點第二款之規定,牴觸憲法第十五條規定及時效制度,應屬無效。

  2 本件解釋應有拘束行政法院八十三年度判字第一六五七號判決之效力,聲請人得依行政訴訟法關於再審之規定聲請再審,以資救濟。

  二、事實及經過

   1 緣聲請人陳羅秋蓮自民國五十八年七月一日起即以行使地上權之意思,以建築物為目的,和平繼續占有坐落彰化縣溪州鄉下霸段四二三之七三地號部分土地,因時效完成,於民國八十二年十月十九日依民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條之規定及內政部訂頒時效取得地上權審查要點,向彰化縣北斗地政事務所申請測繪位置圖,該所以聲請人所占有之土地為耕地為由,依上開審查要點第三點第二款規定:占有土地屬農業發展條例第三條第十一款所稱耕地,不得申請時效取得地上權登記,予以駁回。聲請人不服,乃依序向彰化縣政府、台灣省政府及行政法院提訴願、再訴願及行政訴訟,均被駁回。

  2 有關本案爭議訴訟詳情,請調閱本案全部訴願、訴訟資料卷宗便明白。

  三、對本案所持之見解:

  1 查民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條規定:「以行使地上權之意思,二十年間和平繼續占有他人之不動產者,得請求登記為地上權人。」聲請人依上開規定及內政部訂頒時效取得地上權審查要點,向彰化縣北斗地政事務所申請測繪位置圖,該所以聲請人所占有之土地為耕地為由,依上開審查要點第三點第二款規定駁回,按取得時效得制度係為公益而設,依此制度取得之財產權應為憲法所保障,民法第七百六十八條至第七百七十二條關於因時效而取得所有權或其他財產權之規定,乃為促使原權利人善盡積極利用其財產之社會責任,並尊重長期占有之既成秩序,以增進公共利益而設,鈞院大法官會議議決釋字第二九一號解釋參照。而憲法第十五條亦定有明文,又中央法規標準法第五條第二項規定,關於人民權利義務者應以法律定之,第六條規定,應以法律規定之事項,不得以命令定之。聲請人依民法第七百七十二條之規定,請求登記為地上權人,遍查所有法律,並無因占有耕地時效完成,不得申請地上權登記之規定。聲請人所占有之土地上之建築物,係於民國五十八年七月一日以前即已興建,並設有戶籍在案,是於實施都市計畫以外地區建築管理辦法實施前(即民國五十八年七月一日前)已興建房屋之土地,雖事後編定為「特定農業區農牧用地」,其土地所有權人均得據以申請變更為建築用地。目前土地所有權人雖未申請變更地目為建地,然實質上係為建築用地,聲請人在系爭土地上建築使用,並非非法使用,且聲請人之房屋周圍亦以種植樹木為目的而占有,均符合民法第八百三十二條規定地上權之要件,是行政法院判決本案所引用內政部七十六年八月十七日台內地字第六二一四六四號函訂頒之「時效取得地上權登記審查要點」第三點第二款之規定,已違背憲法第十五條之規定。

  此 

  司   

  附件:一、彰化縣政府八二彰府訴字第一九八二八九號訴願決定書影本乙份

  二、台灣省政府八三府訴一字第一五三九六三號再訴願決定書影本乙份

  三、行政法院八十三年度判字第一六五七號判決書影本乙份

  四、訴願書、再訴願書、行政訴訟起訴狀影本乙份

  聲請人 陳羅秋蓮

  中                      八十四             十三  

 

                                             回本解>>回首頁>>

【附件三:行          決】  

八十三年度判字第一六五七號

    陳羅秋蓮

    彰化縣北斗地政事務所

  右當事人間因地籍圖事件,原告不服臺灣省政府中華民國八十三年六月十六日八三府訴一字第一五三九六三號再訴願決定,提起行政訴訟,本院判決如左:

    

  原告之訴駁回。

   

  原告之訴駁回。

  事   

  緣原告占有坐落彰化縣溪州鄉下霸段四二三七三地號之部分土地,於民國八十二年十月十九日向被告申請測繪地上權位置圖,以便辦理時效取得地上權登記。被告以系爭土地有時效取得地上權登記審查要點第三條第二項情事,遂以八十二年十月二十一日北地二駁字第七八四四號通知書駁回其申請。原告不服,提起訴願、再訴願,均遭駁回,遂提起行政訴訟。茲摘敘兩造訴辯意旨如左:

  原告起訴意旨略謂:一、原告自民國五十八年七月一日起即以行使地上權之意思,以建築物為目的,和平繼續占有坐落彰化縣溪州鄉下霸段四二三之七三地號部分土地,因時效完成,依內政部訂頒時效取得地上權審查要點,向被告申請測繪位置圖,被告以原告所占有之土地為耕地為由,依上開審查要點規定,駁回原告之申請。惟按原告所占有之土地上之建築物於民國五十八年七月一日前即已興建,並設有戶籍在案,於實施都市計畫以外地區建築管理辦法實施前(即民國五十八年七月一日前)已興建房屋之土地,雖事後編定為「特定農業區農牧用地」,其土地所有權人均得據以申請變更為建築用地。目前土地所有權人雖未申請變更,原告亦不可能代替土地所有權人申請變更,但並不影響原告取得地上權之登記申請。二、按取得時效制度係為公益而設,依此制度取得之財產,應為憲法所保障(司法院大法官會議解釋釋字第二九一、三五號解釋參照)。憲法第十五條定有明文。又中央法規標準法第五條第二項規定,關於人民權利義務者,應以法律定之。第六條規定,應以法律規定之事項,不得以命令定之。原告依民法第七百七十二條之規定請求登記為地上權人,遍查所有法律,並無因占有耕地時效完成,不得申請地上權登記之規定,被告自不得引用內政部之行政命令限制原告取得財產權之登記。此項行政命令顯已牴觸法律,應屬無效。縱應為限制登記,亦應以法律定之。三、綜上所陳理由,被告以無效之行政命令,駁回原告之申請,訴願及再訴願決定機關予以維持,其認事用法非無違誤。敬祈鈞院明鑒,賜判決將原處分及訴願、再訴願決定均撤銷等語。

  被告答辯意旨略謂:一、依內政部八十二年三月二十五日台(八二)內地字第八二九三號函規定:申請人主張因時效完成申請地上權位置勘測,地政事務所應先依「時效取得地上權登記審查要點」等有關法令規定審查相符後始准予辦理。本案系爭土地溪州鄉下霸段第四二三之七三號土地,經查編定使用種類為「特定農業區農牧用地」(附土地登記簿謄本)。依「時效取得地上權登記審查要點」第三點第二款規定:占有土地屬農業發展條例第三條第十一款所稱耕地,不得申請時效取得地上權登記。本所予以駁回,並無不合。二、原告聲稱系爭土地係於實施都市計畫以外地區,建築物管理辦法實施前即已建築房屋,土地所有權人得申請變更為建築用地。惟系爭土地在土地所有權人未依規定申請變更編定,並由主管機關核准變更編定前,本所無權逕自審定其係為建築用地,而予以辦理時效取得地上權位置勘測,原告之訴無理,請判決駁回等語。

理 由

  按「占有土地屬農業發展條例第三條第十一款所稱之耕地者,不得申請時效取得地上權登記。」內政部七十六年八月十七日台內地字第六二一四六四號函訂頒之「時效取得地上權登記審查要點第三點第二款定有明文。又主張因時效完成申請地上權位置勘測,地政事務所應依「時效取得地上權登記審查要點」等有關法令規定審查相符後始准予辦理。亦經內政部八十二年三月二十五日台內地字第八二九三號函釋有案。本件原告以其自五十八年七月一日起即以行使地上權之意思,並以建築物為目的,和平、繼續占有座落彰化縣溪州鄉下霸段四二三七三地號內部分土地,因時效完成於八十二年十月十九日向被告申請測量地上權位置圖,以期辦理時效取得地上權登記。被告以該項土地經非都市土地使用編定為特定農業區農牧用地,核屬耕地,認原告之申請與首揭審查要點及函釋不合,予以駁回。原告不服,主張取得時效制度係為公益而設,依此制度取得之財產應受憲法之保障。又依中央法規標準法之規定,關於人民權利義務者應以法律定之。應以法律規定之事項,不得以命令定之。民法並無耕地不得因時效取得地上權之規定。被告引用內政部之行政命令限制原告之申請,顯有未合云云。惟查系爭土地之地目為「田」,於五十六年十二月一日地目等則調整,編定使用種類為農業用地,嗣於六十九年九月九日復編定為非都市土地使用之特定農業區農牧用地,有土地登記簿謄本在卷足稽,是屬農業發展條例第三條第十一款所規定之耕地。既經編定為非都市使用之農牧用地,依區域計畫法之規定,自不得為編定使用範圍以外之使用。而地上權則以在他人土地上有建築物或其他工作物等為目的。系爭之耕地依法既不得為建築使用,自不得為地上權之標的。是原告在系爭地為非法之建築使用,即無時效取得地上權之餘地。內政部訂頒之首揭審查要點係為貫徹上述有關法律規定之意旨而制訂,自無違憲違法之可言。至系爭土地依法得申請變更為建築用地,屬土地所有人之權利,在未變更地目前,仍屬農業用地,自不得為地上權之標的。原告謂於其地上之取得並無影響云云,殊非有據。被告駁回原告之申請,一再訴願決定遞予維持,均無不當,原告仍執前詞指摘,求為撤銷,非有理由。

  據上論結,本件原告之訴為無理由,爰依行政訴訟法第二十六條後段,判決如主文。

    中                       八十三                     (本聲請書其餘附件略)

 

 

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【解釋字號】釋字第  409  【解釋日期】85/07/05

附件】: 【抄何加聲請書】【附  三:行 決】

【解釋文】

人民之財產權應受國家保障,惟國家因公用需要得依法限制人民土地所有權或取得人民之土地,此觀憲法第二十三條及第一百四十三條第一項之規定自明。徵收私有土地,給予相當補償,即為達成公用需要手段之一種,而徵收土地之要件及程序,憲法並未規定,係委由法律予以規範,此亦有憲法第一百零八條第一項第十四款可資依據。第二百零八條第九款及都市計畫法第四十八條係就徵收土地之目的及用途所為之概括規定,但並非謂合於上述目的及用途者,即可任意實施徵收,仍應受土地法相關規定及土地施行法第四十九條比例原則之限制。是上開土地法第二百零八條第九款及都市計畫法第四十八條,與憲法保障人民財產權之意旨尚無牴觸。然徵收土地究對人民財產權發生嚴重影響,法律就徵收之各項要件,自應詳加規定,前述土地法第二百零八條各款用語有欠具體明確,微收程序之相關規定亦不盡周全,有關機關應檢討修正,併此指明。【相關法條】中華民國憲法 1081431523  土地法 208219222235  土地法施行法 49  都市計畫法 48

 

【理由書】

    人民之財產權應予保障,憲法第十五條定有明文。惟國家因公用需要得依法限制人民土地所有權或取得人民之土地,此觀憲法第二十三條及第一百四十三條第一項之規定自明。徵收私有土地,給予相當補償,即為達成公用需要手段之一種,而徵收土地之要件及程序,憲法並未規定,係委由法律予以規範,此亦有憲法第一百零八條第一項第十四款可資依據(並參照本院釋字第二三六號解釋)。土地法第二百零八條規定:「國家因左列公共事業之需要得依本法之規定,徵收私有土地。但徵收之範圍,應以其事業所必需者為限:一、國防設備。二、交通事業。三、公用事業。四、水利事業。五、公共衛生。六、政府機關、地方自治機關及其他公共建築。七、教育學術及慈善事業。八、國營事業。九、其他由政府興辦以公共利益為目的之事業」,都市計畫法第四十八條前段規定:「本法指定之公共設施保留地,供公用事業設施之用者,由各該事業機構依法予以徵收」,均係就徵收土地之目的及用途所為之概括規定,但並非謂合於上述目的及用途者,即可任意實施徵收,仍應受土地法相關規定及土地法施行法第四十九條:「徵收土地於不妨礙徵收目的之範圍內,應就損失最少之地方為之,並應儘量避免耕地」之限制。又土地法第二百二十二條至第二百三十五條之規定,為辦理徵收必須遵守之程序。且徵收補償發給完竣後一定期間內,土地未依計畫開始使用者,或未依核准徵收原定興辦事業使用者,原土地所有權人復得依同法第二百十九條行使收回權。是上開土地法第二百零八條第九款及都市計畫法第四十八條前段,旨在揭櫫徵收土地之用途應以興辦公共利益為目的之公共事業或公用事業之必要者為限,與憲法保障人民財產權之意旨尚無牴觸。

  徵收土地對人民財產權發生嚴重影響,舉凡徵收土地之各項要件及應踐行之程序,法律規定應不厭其詳。有關徵收目的及用途之明確具體、衡量公益之標準以及徵收急迫性因素等,均應由法律予以明定,俾行政主管機關處理徵收事件及司法機關為適法性審查有所依據。尤其於徵收計畫確定前,應聽取土地所有權人及利害關係人之意見,俾公益考量與私益維護得以兼顧,且有促進決策之透明化作用。土地法第二百零八條各款用語有欠具體明確,徵收程序之規定亦不盡周全,有關機關應本諸上開意旨檢討修正,併此指明。

  大法官會議主 施啟揚

  大法官  翁岳生  劉鐵錚 吳  庚 王和雄 王澤鑑 林永謀 林國賢 施文森 城仲模 孫森焱 陳計男 曾華松 董翔飛 楊慧英 戴東雄 蘇俊雄

 

                                             解釋>>回首頁>>

【抄何加興聲請書】

  聲請主旨:為行政法院八十一年度判字第一八三一號適用民國(下同)六十二年九月六日公布都市計畫法第五十條第一項,土地法第二八條第九款、都市計畫法第四十八條,致生牴觸憲法第十五條、第二十三條保障人民財產權利之疑義,侵害聲請人之基本權利,懇請惠予解釋。

  說    明:聲請人係依據司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款規定聲請解釋憲法,茲依同法第八條規定將有關事項敘明如左:一、解決疑義必須解釋憲法之理由及憲法條文:

  (一)「人民之生存權、工作權及財產權,應予保障。」「以上各條所列舉之自由權利,除為防止妨礙他人自由,避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益所必要者外,不得以法律限制之。」為憲法第十五條、第二十三條所明定,據此,在我國比例原則及依法行政原則俱為具憲法位階之法律原則,申言之,國家限制或干涉憲法所賦與人民之基本權利,苟未有法律明文依據或違反比例原則,即屬違憲。

  (二)按嘉義市政府違背都市計畫法第四十八條之規定,依據業經撤銷之公共設施保留,徵收聲請人所有座落嘉義市竹圍子段二二一地號土地,核其情形,已違法律保留原則,使聲請人依憲法第十五條所賦與之財產權遭受行政機關違憲之侵害,聲請人就此雖依法提出訴願、再訴願及行政訴訟,惟均遭無理由駁回,是以聲請解釋。

  二、疑義或爭議之性質與經過及對本案所採見解與立場

  (一)緣聲請人為座落嘉義市竹圍子段二二一地號土地所有權人,上開土地為嘉義市政府列為嘉義市都市計畫鐵路以西二號公園用地,並報請台灣省政府於民國(下同)八十年五月十四日依府地二字第六三一○○號函核准徵收,復經嘉義市政府八十年五月十五日八府地用字第二二五一六號函通知公告徵收並謂如對公告事項認有錯誤或遺漏情事得於公告期間內檢具有關文件,以書面向該府提出異議。聲請人除於八十年五月二十五日檢具有關文件,以書面聲明異議,並於八十年六月間對台灣省政八十年五月十四日府地二字第六三一○○號函核准徵收原告土地提出訴願,案經內政部八十年九月二十六日台(八)內訴字第八○○一三六二號決定訴願駁回。聲請人不服,乃於八十年十月二十四日提出再訴願,竟遭行政院八十一年四月二十三日決定再訴願駁回,嗣後提出行政訴訟,復遭行政法院以八十一年度判字第一八三一號(附件三)判決駁回,並經確定。

  (二)「法規對其他法規所規定之同一事項而為特別之規定者,應優先適用之。」為中央法規標準法第十六條前段所明定,而就同一事項,都市計畫法之規定應優先於土地法之規定為適用,復為行政法院七十五年判字第一二四二號,七十年判字第五六八號等判決所明示,據此,都市計畫法為土地法之特別法,自屬無疑,而依上開中央法規標準法第十六條所揭示之特別法優於普通法之原則,就同一社會生活事實之規範,都市計畫法規定之適用順序自應優先於土地法之規定,合先說明。

  (三)「法規明定自公布或發布日施行者自公布或發布之日起算至第三日起發生效力。」「法規特定有施行日期或以命令特定施行日期者,自該特定日起發生效力。」「依前二項程序廢止之法規,得僅公布或發布其名稱及施日期,並自公布或發布之日起,算至第三日起失效。」分別為中央法規標準法第十三條、第十四條、第二十二條第二項所明定,準此觀之,原則上法律自廢止失效時起,固不再有規範拘束力,而法律之施行亦應自上開規定之生效日起,發生其法律規範拘束力,不能及於中央法規標準法第十三條、第十四條所定之生效期日前既已存在之社會生活事實,申言之,法律經廢止時起,就中央法規標準法第二十三條第二項所定失效期日後之社會生活事實固未有規範拘束力,然他方面,縱使現行有效之法律,其規範拘束力,亦應嚴守不溯及既往之原則,而不能及於生效期日前業已存在之事實,又此原則復與行政法上信賴保護原則,法治國原則息息相關,而凡此俱屬法律適用機關-行政機關、法院為行政行為、裁判應秉持之原則。

  (四)依上開二、(二)之說明就實際都市計畫法區域內之土地,行政機關徵收之依據及程序自應優先適用都市計畫法之規定,苟都市計畫法就系爭事項已有明文規定,則初無捨特別法性質之都市計畫法的明文規定而就普通法性質之土地法規定之理。又依上開二、(三)之說明都市計畫法條文之適用時期,自不能逾溢上開中央法規標準法所定之法律施行期間,因此在舊法有效施行期間內,社會生活事實因該當法律構成要件而發生之法律效果,原則上即不能因嗣後該舊法經廢止,新法施行而受影響,此非但於中央法規標準法上有明文規定,亦為法治國原則,信賴保護原則及法律不溯及既往原則下當有的解釋。

  (五)查「依本法指定之公共設施保留地供公用事業設施之用者,由各該事業機構依法予以徵收或購買,其餘由各該政府或鄉鎮、縣轄市所依左列方式取得‥‥」為都市計畫法第四十八條所明定,就此,依上開二、(二)說明,就實施都市計畫法區域內,其土地徵收自應據此規定辦理,申言之,得被徵收之土地須以業經行政機關編定為公共設施保留地且此公共設施保留須未經撤銷,保留須未經撤銷,否則,土地縱曾被編定為公共設施保留地,苟該公共設施保留於徵收前業經撤銷,則行政機關自不得再就該土地為徵收,否則,該徵收之行政行為即非適法。

  (六)「公共設施保留地,在民國六十二年本法修正公布前尚未取得者,應自本法修正公布之日起十年內取得之。但有特殊情形,經上級政府之核准,得延長之,其延長期間至多五年,逾期不徵收,視為撤銷。本法修正公布後,依本法指定之公共設施保留地,其取得期限應依前項規定辦理,並自指定之日起算」。為六十二年九月六日公布施行之都市計畫法前第五十條第一、二項所明定,該條文其後雖於七十七年七月十五日經修正,惟依上開二、(三)之說明,就本條文之該當社會生活事實,苟其該當法律要件之時點係於該條文施行之期間內,則因適用該條文所生之法律效果並不因嗣後該條文之修正而生影響。尤其人民因此而取得既得權之情形下,苟非另有法律依據,行政機關自不得任意加以剝奪,唯有如此方能符合保留原則、信賴保護原則、法律不溯既往原則及法律保留原則。

  (七)次查「保留徵收期間屆滿,依都市計畫法第四十九條規定(即都市計畫法於六十二年九月六日修正前,關於公共設施保留地取得期限之規定)固可視為撤銷保留,但有法定徵收之原因時,要非不許政府『另行依法』徵收」。「保留徵收土地之效力僅在保留徵收期間內,禁止土地權利人為妨礙徵收事業目的之使用,其保留期間屆滿尚未徵收時依法視為撤銷保留,此項視為撤銷保留徵收之土地,其土地權利人雖可自由使用,要非不許政府『另行依法』徵收。如有定徵收原因,政府自不妨『另依法定手續』而為徵收」。分別為行政法院六十一年度判字第二二三號判例、五十七年度判字第一六三號判例所採之見解,意指在上開保留徵收期間規定之施行期間內,苟行政機關逾保留徵收期間而未徵收公共設施保留地時,則該公共設施之保留即視為撤銷,行政機關即不得再依該業經撤銷之公共設施保留作為徵收土地之依據,若行政機關確信該土地為達成行政目的所必要而有徵收之必要,則惟有「另依法定手續」「另行依法徵收」一途矣!申言之,對於已逾保留徵收期間而未徵收之公共設施保留地,行政機關不得再依原都市計畫之公共設施保留為徵收,僅得依另行指定之公共設施保留為徵收之處分,其行政行為方屬適法,行政法院就此等判例見解,實與上開法治國原則,法律保留原則,信賴保護原則相契合,實屬的論,自值贊同。又此等因逾保留徵收期間而視為撤銷保留之法律效果,荀係在上開有關保留徵收期間規定之有效施行期間內即已發生者,則觀諸上開二、(三)所說明之法律不溯及既往之原則,自不能因此等有關徵收期間規定嗣後經修正而否認業已發生之法律效果,更無法因此使原都市計畫之公共設施保留於經撤銷後,再取得公共設施保留之效力,申言之,有關保留徵收期間之規定縱嗣後經修正,惟對於業經撤銷公共設施保留之土地,行政機關欲再加徵收,則須另為公共設施保留之指定,始得依都市計畫法第四十八條為徵收。

  (八)復查上開聲請人所有之土地(下稱系爭土地)於三十八年發布實施嘉義市計畫時即已編定為「公十三」,則系爭土地即於六十二年都市計畫法公布修正前已被列為公共設施保留地,則依上開六十二年九月六日公布施行之都市計畫法第五十條第一項,其取得期限應至七十二年九月間止,逾此保留徵收期間,核諸上開(二)(七)說明,行政機關惟有「另依法定手績」「另依法徵收」,而不能據此業遭撤銷之公共設施保留為徵收。按上開有關保留徵收期間之條文至七十七年七月十五日始經修正,因此,上開於七十二年九月間已發生公共設施保留撤銷之法律效果,自不能因嗣後該條文之修正而逕以推翻,又在法律不溯及既往原則下,此業經撤銷之公共設施保留更無法因條文之嗣後經修正,再度成為都市計畫法第四十八條行政機關徵收之依據(即無法引七十七年七月十五日起施行之法律條文作為七十七年七月十五日前已存在之社會生活事實之規範依據)。此外,嘉義市政府又無上開保留徵收期間規定第二項之延長取得期限情事,據此,嘉義市政府之徵收處分、台灣省政府之訴願決定及內政部之再訴願決定,於法均有未合,惟行政法院就聲請人所提起之行政訴訟,於八十一年度判字第一八三一號判決中稱:「‥‥土地法第二百零八條第九款、都市計畫法第四十八條前段分別定有明文。本件嘉義市政府為辦理市中心(西北部分)都市計畫二號公園工程,需用原告所有座落嘉義市竹圍子段二一七○○地號土地,需用土地機關乃依規定檢附徵收土地計劃書連同徵收土地有無妨礙都市計畫證明書,報經被告八十年五月十四日府地二字第六三一○○號核准徵收及附帶徵收其地上物,並依土地法第二百二十三條第一項第一款規定,執請中央地政主管機關備查,嘉義市政府亦以八十年五月十五日府地用字第二二五一六號公告徵收。從而被告核准系爭土地之徵收,揆諸首揭法條規定及說明,尚非無據。‥‥」「‥‥至原告以六十二年九月六日公布施行之都市計畫法第五十條關於公共設施保留地期限業已刪除,則原列為保留地之土地,當然視為撤銷,參照釣院七十九年度判字第九七六號判決意旨,亦不得徵收等語。第查系爭土地係依土地法第二百零八條第九款及都市計畫法第四十八條規定辦理徵收,並不以都市計畫業已修正刪除保留期而受影響限制,況本院上開判決係僅具體個案拘束力之另案判決,其既非判例,原告要不得執此資為有利之論據。綜上以觀,原處分核無違誤,一再訴願決定遞予維持,均無不合,原告起訴論旨,非有理由,應予駁回。」而駁回聲請人之請求,行政院就此非但於法未合,甚且該判決就聲請人於憲法上所保障之財產權於土地法第二八條第九款、都市計畫法第四十八條之適用上,有牴觸憲法之嫌,蓋如前開說明都市計畫法為土地法之特別法,而都市計畫法既就行政機關徵收土地之行政行為設有限制,即行政機關擬徵收之土地須經編定為公共設施保留地,且該公共設施之保留於行政機關為徵收之際未經撤銷為限,惟系爭土地之公共設施保留既已視為撤銷,則何能再為行政機關徵收系爭土地之依據?此其一。又如上開二、(七)之說明,對於已逾保留徵收期間而未徵收之公共設施保留地,若行政機關確信該土地為達成行政目的所不可缺而有徵收之必要時,僅得依另行指定之公共設施保留為徵收處分之依據,而嘉義市政府於七十二年後就系爭土地未曾另行指定公共設施之保留,即依土地法第二二三條報請中央主管機關核准,並依土地法第二二七條另案公告,而行政法院就此依都市計畫法第四十八條、土地法第二八條第九款認定嘉義市政府徵收系爭土地之處分於法並無不合,即屬違憲此其二。

  三、有關機關處理本案之主要文件及其說明

  證物一:內政部八十年九月二十六日台(八十)內訴字第八○○一三六二號決定書。

  證物二:行政院八十一年四月二十三日台八十一訴字第一三六五六四號決定書。

  證物三:行政法院八十一年度判字第一八三一號判決書。

  四、聲請解釋憲法之目的

  依憲法第十五條之規定,人民之財產權應受憲法之保障,國家就此憲法所賦與之財產權苟欲加以限制、干涉甚至加以剝奪,依憲法第二十三條之規定,非但須有法律明文規定,且須符合比例原則,行政機關所為侵害人民財產之行政行為方屬適法。行政法院所為上開聲請人敗訴之判決雖同引土地法第二八條第九款、都市計畫法第四十八條前段作為法律依據,惟依六十二年九月六日公布之都市計畫法第五十條所生撤銷公共設施保留之法律效果既無法因嗣後該條文之修正而加以否認,而嘉義市政府就系爭土地又未曾另為公共設施保留之指定,職是嘉義市政府就系爭土地所為之徵收處分,自係違法,而行政法院於本案確定判決所適用之法律,即屬違憲,為此爰依法聲請大院解釋行政法院於本案判決適用之土地法第二八條第九款,都市計畫法第四十八條,六十二年九月六日公布之前都市計畫法第五十條所持見解,違背憲法,是為至禱。

  謹 

  司法院

  聲請人 何加興

  中                      八十三             十二  

 

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【附件  三:行 決】   

八十一年度判字第一八三一號

原 告 何加興

訴訟代理人 王秋霜律師

被 告 台灣省政府

訴訟代理人 張皇城  被告職員

  右當事人間因土地徵收事件,原告不服行政院中華民國八十一年四月二十三日台八十一訴字第一三六五六號再訴願決定,提起行政訴訟,本院判決如左:

主 文

  原告之訴駁回。

事 實

  緣嘉義市政府為取得都市計畫鐵路以西二號公園用地,需用原告所有座落嘉義市竹圍子段二二一號(二一七三分之三二六持分)土地,乃依規定報經被告 80.05.14 府地工字第六三一○○號函核准徵收,案經嘉義市政府80.05.15 府地用字第二二五一六號公告, 並通知土地所有權人,徵詢異議,依序徵收,原告以被告核准徵收時,系爭土地登記簿上尚屬嘉義市名稱,則其徵收本件土地之程序已有違法,且「公二」公園依都市計畫說明書記載係位於公道一之東端,系爭土地非屬「公二」公園預定地,若確實「公二」預定地,依修正都市計畫法第五十條規定其保留期間,亦七十七年間屆滿十五年,依法應視為撤銷保留,被告核准徵收實有未告,請求撤銷未獲准許,依序提起一再訴願後均遭駁回,遂提起行政訴訟,茲摘敘兩造訴辯意旨於次:

  原告起訴意旨及補充理由略謂:甲、程序方面:一、按依六十二年九月六日公布之都市計畫法第五十條第一項規定:「公共設施保留地,在民國六十二年本法修正公布前尚未取得者,應自本法修正公布之日起十年內取得之。但有特殊情形,經上級政府之核准,得延長之;其延長期間至多五年,逾期不徵收,視為撤銷。」第二項「本法修正公布後,依本法指定之公共設施保留地,其取得期限應依前項規定辦理,並自指定之日起算。」是凡於六十二年都市計畫法公布修正前已被列公共設施保留地之土地需用機關需於十年內(亦即七十二年九月五日以前取得之,但有特殊情形經上級政府之核准得延長之,其延長期間至多五年,逾期不徵收,視為撤銷。系爭土地倘行政院決定書所持理由正確:「‥‥又系爭土地於三十八年發布實施嘉義市計畫時即已編定公十三‥‥」,則系爭土地即於六十二年都市計畫法公布修正前已被列為公共設施保留地,則依六十二年九月六日公布施行之都市計畫法第五十條第一項,倘無經上級政府核准延長,其取得期限應至七十二年九月五日止,逾期不徵收,即視為撤銷。本件系爭土地於七十二年九月五日前並未經上級政府核准延長取得期限,是以系爭土地於七十二年九月五日需用機關即嘉義市政府既未取得,當然視為撤銷。二、按依土地法所為之登記有絕對效力,土地法第四十五條定有明文,準此以觀,土地所有權人為何,應依土地登記簿之記載為準。復按被徵收土地所有權人之認定,參照土地法第二百二十七條及同法施行法第五十五條、第五十六條各規定,應以徵收公告之日,土地登記簿之記載為準,系爭土地嘉義市政府遲至八十年五月十八日始將系爭土地回復登記為原告等所有,有附呈之土地所有權狀影本可稽,乃嘉義市政府得以原告為土地所有權人為通知並發放補償費之對象?行政院決定書疏未就此點詳察,顯失之草率。退萬步言,原告為本次徵收之土地所有權人無誤,本次核准徵收亦因迄未獲徵收補償費而失其效力。按徵收土地應補償之土地及其他補償費,應於公告期滿後十五日內發給之,土地法第二百三十三條前段定有明文。查本次徵收,需用土地機關嘉義市政府自八十年五月十五日起公告三十天至六月十四日公告期滿,迄今近一年,嘉義市政府竟未發放任何補償費,亦未依法提存,依司法院院字第二一七四號、釋字第一一號解釋意旨,本次徵收土地核准案應於八十年六月十四日後十五天,即八十年六月廿九日失其效力。另查系爭土地本次徵收發給補償費,訴外人何勝義係於八十年四月間收到嘉義市政府之通知,此後並未再行收到任何通知。然查八十年四月九日嘉義市政府之通知乃就前次徵收補償費過低而發放差額地價補償費,與本次徵收無關。乙、實體方面;一、系爭土地於三十八年發布實施嘉義市都市計畫並未被編定為公十三。按、「市鎮計畫應先擬定主要計畫書,並視其實際情形,就左列事項分別表明之‥‥八、學校用地、大型公園、批發市場及供作全部計畫地區範圍使用之公共設施用地。‥‥前項主要計畫書,除用文字、圖表說明外,應附主要計畫圖。」都市計畫法第十五條定有明文。「都市計畫書、圖製作規則」第五條規定:「計畫圖之底圖繪製後,可製成第二原圖再行藍曬。計畫底圖應妥為保管。」第九條規定:「主管機關對發佈實施之計畫圖至少應裱褙一份妥為保存。」第十一條規定:「‥‥二、主要計畫書應以圖表補充說明,所附圖表至少應包括左列各項(13)計畫公園綠地表(面積及編號)‥‥」。規定上開圖表自應妥為保管,惟省住都局以七十九年四月廿四日市二字第一九六號函覆原告,卻謂查該等資料距今已久,本處已無該資料‥‥」等語。凡此種種證據均足以證實系爭圖表並非三十八年都市計畫之圖表,應係後人添附,故不足為證。懇求命嘉義市政府都市計畫課提出三十八年十月廿九日發布實施計畫及圖至貴院當庭提示原告辨認,方能證明真偽。綜上所述,行政院決定書謂系爭土地於三十八年發布實施嘉義市都市計畫時即已編定為公十三,即嫌於法無據。二、系爭土地並未因六十四年六月十日發布之變更嘉義市中心地區(西北部分)都市計畫變更為公二。依六十四年「嘉義市中心地區(西北部分)都市計畫說明書」第三十頁載稱:「1、公園-共設五處,編號自公一至公五,公一位在計畫區之北端,為原有計畫之公五改編者,公二、公三、公四位在計畫公道一之東端,為原有計畫之公十二等改編者,公五位在車店聚落之北側,係由原有計畫之公十四改編者」,由上開都市計畫說明書之記載及都市計畫圖可知,公二、公三、公四係位在計畫「公道一」之東端為原有計畫之公十二改編,而計畫「公道一」之東端係指處於公道六之下方與垂楊路間隔之處,即「公道一」之下方,有公二(粉紅色部分)、公三(黃色部分)、公四(橙色部分)三處相連之公園預定地。此三處公園預定地,為計畫公十二、圓環(黑色部分)、公道七(黑色交叉線部分)改編而成。據此,公道一之東端已有三處公園預定地,何以原計畫公十三張冠李戴誤冠「公二」之名稱?實令人費解,請將再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷等語。

  被告答辯意旨略謂:按國家因興辦公共事業之需要,得徵收私有土地,土地法第二百零八條定有明文,又都市計畫法第四十八條規定都市計畫範圍內公共設施保留地該管政府得依徵收方式取得,本案嘉義市政府為開闢都市計畫二號公園,需用該市竹圍子段二一七○○號等土地九筆計面積一.二六八六公頃,並附帶徵收其地上物,經與土地所有權人協議不成,另擬具徵收計畫書圖說清冊等依法報請徵收,被告於八十年五月十四日八十府地二字第六三一○○號函核准徵收,並報奉內政部八十年五月二十日台?內地字第九二九二七九號函同意備查。嘉義市政府隨以八十年五月十五日八府地用字第二二五一六號通知公告徵收,原告請求變更都市計畫免予徵收遂提起訴願、再訴願,均遭駁回。本案徵收土地位處市中心區,是否適於列為公園用地,公園編號名稱是否錯誤,係屬都市計畫問題,要與被告核准徵收無關。原告之訴為無理由請予駁回等語。

理 由

   按「國家因左列公共事業之需要得依本法之規定,徵收私有土地。但徵收之範圍,應以其事業所必需者為限‥‥九、其他由政府興辦以公共利益為目的之事業。」、「本法指定之公共設施保留地,供公用事業設施之用者,由各該事業機構依法予以徵收‥‥」土地法第二百零八條第九款、都市計畫法第四十八條前段分別定有明文。本件嘉義市政府為辦理市中心(西北部分)都市計畫二號公園工程,需用原告所有座落嘉義市竹圍子段二一七○○地號土地,需用土地機關乃依規定檢附徵收土地計畫書連同徵收土地有無妨礙都市計畫證明書,報經被告 80.05.14 府地二字第六三一○○號核准徵收及附帶徵收其地上物,並依土地法第二百二十三條第一項第一款規定,報請中央地政主管機關備查,嘉義市政府亦以 80.05.15 府地用字第二二五一六號公告徵收。從而被告核准系爭土地之徵收,揆諸首揭法條規定及說明,尚非無據。原告指稱:被告核准徵收系爭土地時,土地登記簿所記載之土地所有權人為嘉義市名義,被告核准徵收程序顯然違法乙節。經查系爭土地曾經被告於七十七年八月十九日以?府地四字第八九一四號函核准徵收,嘉義市政府雖於七十八年九月十九日將系爭土地登記於嘉義市名下,惟該項徵收處分,業經內政部八十年四月十七日台77內訴字第八八四九四號訴願決定書將原告何加興以及何勝義、何加成、何勝興、何玉蓮、何梅花、杜何玉珠等七人土地部分撤銷,則此部分在程序上已回復至尚未徵收之狀態, 就被告 80.07.3080)府地二字第一六八六八號函:嘉義市政府因原告未及繳回前已領取之徵收補償費,為防止其自由處分,故於另案辦理公告時,始回復其所有權登記以觀,原處分亦無不合。原告復謂系爭土地本次徵收原告並未收到發放補償費之通知,訴外人何勝義雖於八十年四月間收到嘉義市政府之通知,然上開通知係就前次徵收補償費過低而發放差額地價補償費,與本次徵收無關,本次徵收核准案,應於八十年六月十四日後十五天,即八十年六月二十九日失其效力云云。惟就本院受命評事八十一年九月四日進行調查時,需用土地機關嘉義市政府人員陳伯龍、羅木興庭呈之該府八十年六月二十八日府地用字第二七六號函:「本府辦理(西北部分)二號公園用地徵收台端所有土地及地上物,業經本府依法公告期滿確定在案,茲訂於八十年六月二十八日上午九時至下午三時在本府地政科發放補償費,屆時請親自攜帶身分證印章,前來具領,逾期未領當依法提存法院‥‥附補償費明細表一份。」及陳伯龍等陳稱:「八十年六月二十八日已通知原告領取補償費」陳述以觀,原告此部分主張顯與事實不符。原告又以系爭土地並未因六十四年六月十日發布之變更嘉義市中心地區(西北部分)都市計畫變更為公二。蓋依上開都市計畫說明書第三頁所載,公二、公三、公四係在計畫「公道一」之東端‥‥據此「公道一」之東端已有三處公園預定地,何以原計畫公十三誤冠公二之名稱令人費解云云。經查系爭土地係由原公十三等改編,嘉義市政府六十四年六月十日嘉府嘉建都字第四六八九二號發布之都市計畫說明書第三十二頁附表十「公二鄰里公園,面積一點七八公頃,原計畫為公十三」記載甚詳。復據被告代理人張皇城及嘉義市政府人員陳伯龍、羅木興於本院受命評事進行調查時,指稱:「都市計畫與徵收公告所載並無不合,都市計畫公告縱有問題,應另循法律程序救濟,與本件無涉。」及「都市計畫公告與徵收是兩回事,系爭土地係在徵收公告範圍內」等觀之,本件公園編號名稱有無錯誤,係屬都市計畫問題,要與被告核准徵收無關,原告此部分主張,難謂有理。至原告以六十二年九月六日公布施行之都市計畫法第五十條關於公共設施保留地期限業已刪除,則原列為保留地之土地,當然視為撤銷,參照鈞院七十九年度判字第九七六號判決意旨,亦不得徵收等語。第查系爭土地係依土地法第二百零八條第九款及都市計畫法第四十八條規定辦理徵收,並不以都市計畫業已修正刪除保留期限而受影響限制,況本院上開判決係僅具體個案拘束力之另案判決,其既非判例,原告要不得執此資為有利之論據。綜上以觀,原處分核無違誤,一再訴願決定遞予維持,均無不合,原告起訴論旨,非有理由,應予駁回。

  據上論結,本件原告之訴為無理由,爰依行政訴訟法第二十六條後段,判決如主文。

  中                  日  (本聲請書其餘附件略)

 

 

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【解釋字號】釋字第  410  【解釋日期】85/07/19

附件】: 【抄廖吳素梅請書】【附件一:最高院民事判決】【抄張景雲聲請書】【附件一:行 決】

【解釋文】

民法親屬編施第一條規定「關於親屬之事件,在民法親屬編施行前發生者,除本施行法有特別規定外,不適用民法親屬編之規定。其在修正前發生者,除本施行法有特別規定外,亦不適用修正後之規定」,旨在尊重民法親屬編施行前或修正前原已存在之法律秩序,以維護法安定之要求,同時對於原已發生之法律秩序認不應仍繼續維持或須變更者,則於該施行法設特別規定,以資調和,與憲法並無牴觸。惟查關於夫妻聯合財產制之規定,民國七十四年六月三日修正前民法第一千零十七條第一項規定:「聯合財產中,妻於結婚時所有之財產,及婚姻關係存續中因繼承或其他無償取得之財產,為妻之原有財產,保有其所有權」,同條第二項規定:「聯合財產中,夫之原有財產及不屬於妻之原有財產部分,為夫所有」,第三項規定:「由妻之原有財產所生之孳息,其所有權歸屬於夫」,及最高法院五十五年度台抗字第號判例謂「妻於婚姻關係存續中始行取得之財產,如不能證明其為特有或原有財產,依民法第一千零十六條及第一千零十七條第二項之規定,即屬聯合財產,其所有權應屬於夫」,基於憲法第七條男女平等原則之考量,民法第一千零十七條已於七十四年六月三日予以修正,上開最高法院判例亦因適用修正後之民法,而不再援用。由於民法親屬編施行法對於民法第一千零十七條夫妻聯合財產所有權歸屬之修正,未設特別規定,致使在修正前已發生現尚存在之聯合財產,仍適用修正前之規定,由夫繼續享有權利,未能貫徹憲法保障男女平等之意旨。對於民法親屬編修正前已發生現尚存在之聯合財產中,不屬於夫之原有財產及妻之原有財產部分,應如何處理,俾符男女平等原則,有關機關應儘速於民法親屬編施行法之相關規定檢討修正。至遺產及與稅法第十六條第十一款被繼承人配偶及子女之原有財產或特有財產,經辦理登記或確有證明者,不計入遺產總額之規定,所稱「被繼承人之配偶」並不分夫或妻,均有其適用與憲法第七條所保障男女平等原則,亦無牴觸。【相關法條】中華民國憲法 7  民法 1016~10191030  民法親屬編施行法 1  遺產及贈與稅法 16

 

【理由書】

    民法親屬編施行法第一條規定「關於親屬之事件,在民法親屬編施行前發生者,除本施行法有特別規定外,不適用民法親屬編之規定。其在修正前發生者,除本施行法有特別規定外,亦不適用修正後之規定」,旨在尊重民法親屬編施行前或修正前原已存在之法律秩序,以維護法安定之要求,同時對於原已發生之法律秩序認不應仍繼續維持或須變更者,則於該施行法設特別規定,以資調和,與憲法並無牴觸。惟查關於夫妻聯合財產制之規定,民國七十四年六月三日修正前民法第一千零十七條第一千零十七條第一項規定:「聯合財產中,妻於結婚時所有之財產,及婚姻關係存續中因繼承或其他無償取得之財產,為妻之原有財產,保有其所有權」,同條第二項規定:「聯合財產中,夫之原有財產及不屬於妻之原有財產部分,為夫所有」,同條第三項:「由妻之原有財產所生之孳息,其所有權歸屬於夫」,及最高法院五十五年度台抗字第一六一號判例謂「妻於婚姻關係存續中始行取得之財產,如不能證明其為特有或原有財產,依民法第一千零十六條及第一千零十七條第二項之規定,即屬聯合財產,其所有權應屬於夫」,基於憲法第七條男女平等原則之考量,故七十四年六月三日民法對此已加修正,即修正後民法第一千零十七條第一項規定:「聯合財產中,夫或妻於結婚時所有之財產,及婚姻關係存續中取得之財產,為夫或妻之原有財產,各保有其所有權」,同條第二項規定:「聯合財產中,不能證明為夫或妻所有之財產,推定為夫妻共有之原有財產」,並將同條第三項刪除。關於聯合財產之管理,修正後之民法第一千零十八條規定:「聯合財產,由夫管理。但約定由妻管理時,從其約定。其管理費用由有管理權之一方負擔。聯合財產由妻管理時,第一千零十九條至第一千零三十條關於夫權利義務之規定,適用於妻,關於妻權利義務之規定,適用於夫」,以符合憲法規定。上開最高法院判例,亦因適用修正後之民法,而不再援用。由於上述修正之規定,對於發生於修正前者,依民法親屬編施行法第一條後段規定:「除本施行法有特別規定外,亦不適用修正後之規定」,而同法施行法對於民法第一千零十七條夫妻聯合財產所有權歸屬部分之修正,並未設特別規定,致仍適用修正前之規定,修正前已發生且現尚存在聯合財產中,不屬於夫之原有財產及妻之原有財產部分仍由夫繼續享有其所有權及對妻原有財產所生孳息之所有權暨對聯合財產之管理權,未能貫徹男女平等意旨,有關機關應儘速檢討修正民法親屬編施行法相關規定,以使修正前聯合財產之所有權及管理權與既有法律秩序之維護,獲得平衡。又遺產及贈與稅法第十六條第十一款被繼承人配偶及子女之原有財產或特有財產,經辦理登記或確有證明者,不計入遺產總額之規定,所稱「被繼承人之配偶」並不分夫或妻,均有其適用,與憲法第七條所保障男女平等之原則,亦無抵觸。至適用七十四年六月三日修正前民法第一千零十七條第二項規定,致遺產總額之計算發生差異,係因民法親屬編施行法第一條後段規定之結果,尚難謂該條稅法之規定違背憲法第七條規定。

 

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【抄廖吳素梅聲請書】

  茲依司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款及第八條第一項之規定,聲請解釋憲法,並將有關事項敘明如左。

  聲請事項:為聲請人受最高法院八十二年度台上字第一五三號、台灣高等法院八十一年度上更(一)字第二三四號及台灣台北地方法院七十九年度訴字第四六五八號民事確定判決,其適用違憲法規之結果,違反憲法第七條、第十五條、及增修條文第十八條第三項之規定,侵害聲請人受憲法保障之平等權、工作權及財產權,茲依司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款規定聲請貴院大法官會議解釋民國七十四年六月五日修正前民法親屬編(以下稱舊民法)第一千零十六條、一千零十七條第二項、民法親屬編施行法第一條後段之規定、最高法院五十五年台抗字第一六一號判例及民事法院依上開規定與判例而諭知聲請人敗訴之確定判決,牴觸憲法。

說 明:一、聲請解釋憲法之目的:

  男與女的區別,至多只在生理上或功能上有所不同,並不因而衍生價值衡量上的差異。因此,當一對男女組成一個家庭,彼此分擔家庭中相同或不同性質之工作,他們所付出的勞力與心力,應是等量齊觀,並且依據彼此之努力所獲得之財產,亦應肯定其獨立且完整之權利。但舊民法第一千零十六條、一千零十七條第二項規定及最高法院五十五年台抗字第一六一號判例依該規定所為之闡釋,仍舊抱持著「妻為夫之附屬物,妻之財產均歸夫所有」的傳統觀念,不但有違登記公示之大原則,且剝奪已婚婦女在憲法上所享有之獨立財產權,更成為對婦女進入婚姻之最大懲罰!如此與憲法所揭諸之男女平等原則及憲法所保障之工作權、財產權,實有違背!雖民法於民國七十四年六月三日做了大幅之修正,並將上述規定儘量朝兩性平等的方向修改,但是由於民法親屬編施行法第一條後段規定了不溯及既往之原則,無疑又將已婚婦女區隔成兩類,予以差別待遇,致令在七十四年六月五日以前結婚並取得財產之婦女未能受到新修正法律的潤澤,而須永遠忍受著惡法所帶來的惡害。故懇請  貴院大法官會議本著公平正義之精神儘速審查本案,並立即作成具體解釋,宣告如聲請事項,俾使法律能落實憲法保障男女平等之原則,並使聲請人回復其憲法所保障之基本權利。

  二、疑義之性質與經過,及涉及之憲法條文:

  (一)緣聲請人與廖德田於民國六十一年十一月二十五日結婚,婚後兩人白手起家,共同經營油罐車,將經營所得利潤共同投資購買不動產。先後共購買三棟房地產,第一、三棟登記夫之名義,第二棟登記妻之名義,歸妻所有。夫妻事業穩固後,夫即外遇不斷,甚至毆打聲請人,最後經聲請人以通姦、不堪同居之虐待及難以維持婚姻共同生活而請求判決離婚。經台灣板橋地方法院於七十八年十一月間判決離婚確定,夫廖德田隨即向台灣台北地方法院起訴,請求將七十一年購得登記為聲請人名下的唯一不動產,即座落台北市松山區美仁段一小段六四地號之土地應有部分四分之一及地上建物門牌號碼為台北市南京東路四段五七巷二五弄九號(嗣改編為台北市敦化北路一五五巷一六號)地面層面積九二.九五平方公尺暨廊台面積十七.一五平方公尺之房屋,更名登記為夫廖德田所有。

  (二)歷經三審之訴訟程序,聲請人主張:系爭房地為聲請人所有,並登記為聲請人之名義,依登記公示之大原則,廖德田既起訴主張系爭財產為其所有,依舉證責任分配之原則,自應由廖德田就系爭財產為其所有之情事負舉證之責。其次,系爭財產係雙方合夥經營大小油罐車,以所得之款即聲請人勞力所得報酬所購買,依舊民法第一千零十三條第四款規定,為聲請人之特有財產。如認系爭不動產之資金來源非全部屬聲請人之勞力所得之報酬,非聲請人之特有財產,亦屬廖德田為酬謝聲請人多年之辛勞,將之贈送予聲請人,經聲請人允受而辦妥所有權登記,依舊民法第一千零十七條規定,亦為聲請人之原有財產。且經聲請人提出多年經營油罐車聲請人親筆記帳之帳冊原本,以及廖德田親筆書寫之切結書多紙,並經出賣人出庭作證。但均不為歷審法院所採納,而為聲請人敗訴之判決確定。

  (三)綜觀三審對聲請人敗訴判決之理由,無非是依據民法親屬編施行法第一條後段規定而適用舊民法第一千零十六、一千零十七條第二項之規定及援引最高法院五十五年台抗字第一六一號判例,認為「婚姻關係存續中始行取得之財產,如妻不能證明為其特有財產或原有財產,依修正前民法親屬編第一千零十六條及一千零十七條第二項之規定,即屬聯合財產,其所有權歸屬於夫。」一方面將系爭財產是否為廖德田所有之舉證責任,判由聲請人負擔;他方面復認為聲請人無法證明系爭財產為其勞力所得之報酬,或為廖德田無償贈與之情事,且聲請人認為系爭財產若非其特有財產,亦屬其原有財產,則其所主張之法律關係顯有自相矛盾之處,完全罔顧登記之公信力,亦完全忽略夫妻婚姻共同生活中,夫妻共同協力創業之成果應由夫妻共享之平等精神!廖德田隨即持該確定判決至地政機關辦理更名登記,並占有聲請人惟一所有之土地及建物。聲請人將近十七年的婚姻,以及對婚姻的犧牲奉獻,因上開法律之規定及判例之闡述,落得孑然一身,掃地出門。

  (四)按男女在法律上一律平等,為憲法第七條首先揭櫫之平等原則,即「中華民國人民,無分男女、宗教、種族、階級、黨派,在法律上一律平等。」此外,憲法亦於第十五條規定:「人民之生存權、工作權及財產權,應予保障。」再者,民國八十一年新增修之憲法條文第十八條第三項復強調「國家應維護婦女之人格尊嚴,保障婦女之人身安全,消除性別歧視,促進兩性地位之實質平等。」更是憲法積極的對兩性平等所為之重大宣示。而今由於民法親屬編施行法第一條後段規定,使有違憲嫌疑之舊民法第一千零十六條、一千零十七條第二項規定,以及最高法院五十五年台抗字第一六一號判例繼續對本案有適用餘地,致使聲請人受憲法所保障之平等權、工作權及財產權受到損害及剝奪,聲請人已別無其他法律上之救濟途徑,故依法聲請大法官會議解釋前揭規定及判例,違背憲法第七條、第十五條及憲法增修條文第十八條第三項之規定。

  三、聲請解釋憲法之理由及對本案所持之立場與見解:

  台灣高等法院八十一年度上更(一)字第二三四號判決所持之見解,係依據民法親屬編施行法第一條後段規定而適用舊民法第一千零十六條、一千零十七條之規定及援引最高法院依該規定而作成的五十五年台抗字第一六一號判例。其中,舊民法第一千零十六條規定:「結婚時屬於夫妻之財產,及婚姻關係存續中,夫妻所取得之財產,為其聯合財產,但依第一千零十三條規定,妻之特有財產不在其內。」舊民法第一千零十七條復規定:「聯合財產中,妻於結婚時所有之財產,及婚姻關係存續中因繼承或其他無償取得之財產,為妻之原有財產,保有其所有權。聯合財產中,夫之原有財產及不屬於妻之原有財產之部分,為夫所有。由妻之原有財產所生之孳息,其所有權歸屬於夫。」從上述兩項規定,可以明顯看出立法者對兩性在聯合財產的制度內有不同之價值衡量。因為加入聯合財產,對妻而言是比較不利的選擇,亦即若不加入聯合財產,則妻對其財產保有所有權、管理權以及孳息收取權,但若加入聯合財產,妻僅能保有所有權;反之,加入聯合財產對夫則十分有利,因為夫不但可以享有自己之特有及原有財產的所有權、管理權以及妻原有財產之孳息收取權,甚至還包括某項財產不屬於夫或妻之特有或原有財產的所有權(以下簡稱:不明財產之所有權)。而最高法院五十五年台抗字第一六一號判例後段又進一步闡述:「妻於婚姻關係存績中始行取得之財產,如不能證明其為特有或原有財產,依民法第一千零十六條及第一千零十七條第二項之規定,即屬聯合財產,其所有權應屬於夫。」如此似又將立法之文義作了更延伸之解釋,因為上述兩項規定僅僅說明,若某項財產不屬於夫或妻之特有或原有財產,夫只是毋庸舉證該項財產為其所有而已。因此配合民事訴訟法第二百七十七條舉證責任分配之原則,若妻起訴主張某項財產為其所有,應就該項財產為其特有或原有財產負舉證責任;若夫起訴主張某項財產為其所有,則應就該項財產並非妻之特有或原有財產負舉證之責。然最高法院上述之判例,卻將舊民法第一千零十六條、一千零十七條第二項規定之適用,推向了更不利於妻之情境,換言之,即便為夫起訴主張某項財產為夫所有,仍由妻負擔最終之舉證責任。如此對於男女兩性所經營之婚姻與家庭,無異更強化雙方間之不平等關係!

  (二)對本案所持之立場與見解

   1 按舊民法第一千零十六條、一千零十七條第二項規定及五十五年台抗字第一六一號判例,均係明顯針對已婚男女兩性為不同之處遇。其中舊民法之上述規定可以看出是對已婚男女的工作評價、財產權保障有所不同,而上述判例更進一步認為兩性在訴訟主張的負擔上亦有差異。雖然這些法規範與憲法第十五條對工作權、財產權之保障有關,但主要的問題仍屬涉及憲法第七條平等權的部分。關於平等權之目的合憲性審查,首應強調的是憲法並非全面禁止立法者為差別待遇,只是立法者進行差別待遇的前提,必需是規範的對象在可比較的基礎上,有顯著之差異,若對之等同處置,反而會造成不公之結果。且平等權所宣示的理念是「相同之事物,應為相同之處理;不同之事物,應依其特性,為不同之處理。」(註一)此即說明若事物本質相同卻施以不同對待;或事物本質不同,反而等同視之,均與平等之意義有違。因此,立法者根據事物本質的差異,所進行的差別待遇,仍被理解在憲法平等保護原則的範圍之內。至於憲法第七條將其中關於「男女、宗教、種族、階級、黨派」此等最易涉及平等論爭的分類,先行例示,顯見此等分類應較其他未例示之分類,受到更嚴格之合憲審查。而今上述規定及判例明顯針對「性別」及「已婚與未婚者」在工作評價、財產保護及訴訟主張的擔負上,給予不同之規範。難道男與女、已婚與未婚真的有如此顯著的特色存在,以致於有為差別待遇之必要〕

  2 關於舊民法第一千零十六條及一千零十七條第二項規定

  舊民法第一千零十六條及一千零十七條第二項規定的立法理由記錄,大多已逸失或無記載,但從當時的立場環境以及其後形成的判例和學說的見解,大約可以歸納出兩點,其一,制定民法之初,由於當時的社會環境仍大多保持著傳統社會中「男主外,女主內」的生活模式。女性只存在於家庭內,很少在外勞動以賺取貨幣薪資,因而也就難以透過市場交易以取得經濟資產。因此,即便某項財產係登記在妻名義之下,絕大多數的情形仍是夫所購買,且在夫的使用管理之下,既然社會的多數情況是如此,法律不過依循著社會現狀來加以制定罷了。其二,民法制定當時參酌各國立法例而規定了夫妻財產制,作為夫妻相互間自結婚起至婚姻解消為止,一切財產關係的準則。但該內容不獨規範於夫妻之間而已,當財產實際上為夫所購買且為夫管領之下,卻故意將該項財產登記為妻之名義,顯有詐害夫之債權人藉脫產以避免強制執行的意圖。故為保護夫之債權人,有「必要」在立法上規定該財產仍屬夫所有,以杜絕弊端。

  若上述舊民法規定之立法理由確實如此,那麼立法者一開始便否定女性在家勞動的工作價值,不認為女性對家庭的勞務付出可以獲取任何的財產權利。難道說已婚女性養育兒女、操持家務的工作不算工作〕事實上否認已婚婦女對於家庭之貢獻的立法,無疑地將阻礙婦女走入婚姻的意願,尤其是於現今男女受教育機會均等的情形下,女性為其家庭放棄可能獲得的經濟上利益與事實上之成就,使得其配偶於職場上獲取所得,其對於婚姻家庭所付出貢獻之價值,實應與其配偶於職場上所獲取之所得相當。況憲法增修條文第九條第三項明文規定:「國家應維護婦女之人格尊格,保障婦女之人身安全,消除性別歧視,促進兩性地位之實質平等。」否則已婚婦女對於家庭貢獻之價值,又如何能落實憲法保障婦女人格尊嚴之意旨〕此外不可否認地無論是由於傳統上或生理上之因素,「男主外,女主內」為我國現今大部之婚姻模式,女性往往因為家庭或照顧子女必須放棄或僅從事部分工時之工作,如果我們亦同時否認其為家庭付出勞務之價值,是否亦有性別歧視之嫌疑〕環顧世界先進諸國,如德國、瑞士等國家皆已於法文中明白規定,承認婦女對於家庭貢獻之價值,例如德國於一九七七年修正其民法第一千五百八十七條以下之條文時,於其修法意旨即明白表示:「婚姻關係中,雖然夫妻將其各自任務區分為賺取所得與家務勞動,然而其因此而產生之價值應為等價」(參閱德國 BT-Drrucks.7/650s.155 BT-Drucks. 7/4361 s.19),因此婦女於婚姻關係存續中因其配偶工作所得而獲取之社會保險,不因其婚姻關係終止而喪失,相反地其擁有與配偶共同獲得之社會保險金總額之半數(所謂的Versorgungsausgleich)。此外對於婦女因為家庭而喪失或減少所得獲取之可能性,德國亦於民法第一千三百六十三條以下有所謂「淨益補償」制度(Zugewinnausgleich ),使婦女對於其配偶於婚姻關係中因其共同努力所獲取之淨益,亦有一半之請求權,確實防止婦女因為家庭之付出,而受到不利之待遇(亦請參閱德國聯邦最高法院民事判決 BGHNJW 1984, S.1289ff. ,針對完全放棄工作之全職家庭主婦;針對放棄全時工作之家庭主婦)。再者,農地勞動常需有一半以上是女性貢獻之勞力,是否僅因為她們所協助的是自己的父兄、丈夫,她們的工作即不算是工作〕她們就不應該獲取一份報酬〕固然當時之女性或許很少受雇於他人,但並非完全沒有,她們也會有與之交易的對象,如果她們有其名義下的不動產,這時與她們交易的對象反而會很慎重的考慮其是否已婚,因為若是已婚婦女,該項財產不一定為她們真正擁有,那麼將來債務就有難以清償之虞。因此,作為一個交易主體在選擇交易對象時,他必定會先選擇男性,尤其是已婚男性(債權人可以自夫及妻的財產獲得清償),次好的但並非完全沒有,她們也會有與之交易的對象,如果她們有其名義下的不動產,這時與她們交易的對象反而會很慎重的考慮其是否已婚,因為若是已婚婦女,該項財產不一定為她們真正擁有,那麼將來債務就有難以清償之虞。因此,作為一個交易主體在選擇交易對象時,他必定會先選擇男性,尤其是已婚男性(債權人可以自夫及妻的財產獲得清償),次好的選擇才是未婚女性,最壞的選擇則是已婚女性,如此惡性循環的結果,已婚女性當然難有交易能力可言。而舊民法這種對男與女,以及對已婚婦女與未婚女子之間所為之差別待遇,對於自政府播遷來台以後的台灣局勢,其差異性更被凸顯出來。是時台灣勞動力需求孔急,許多女性陸續投入勞動市場,有的是實際受雇領有薪資,有的則是與父兄或丈夫共同創業,白手建立台灣的中小企業經營模式。但隨著交易活動日趨活絡,已婚婦女逐漸發現自己竟處在經濟與法律的雙重劣勢中,在未走入婚姻關係前,她努力賺取的財產當然是她所擁有;走進婚姻關係後,她的資產反而不一定是她的,因她不一定保存每一筆資金來往證明;一旦走出婚姻關係,更可確定她將一無所有!從這個層面反省當時民法制定時之立法目的,所謂「社會現狀」及「為保護夫之債權人」,何嘗不是立法者父權心態作祟。因為「社會現狀」是男性所營造,而法律則為其幫兇;至於「為保護夫之債權人」的理由更是荒謬,難道妻的債權人就不值得保護〕且夫若真有脫產意圖,這樣的規定就足以保護夫之債權人〕或者更深刻的說,立法者是不是在鼓勵「同居」,懲罰「婚姻」呢〕雖然其後立法者多少意識到這是有疑義的差別待遇,而作了部分修正,然而這項修正卻不溯及七十四年六月五日以前結婚並置有財產的婦女。如此立法者等於再度進行了另一項可疑之分類(suspected classification),將已婚婦女區分為兩類,難道說七十四年六月五日之前與之後結婚的婦女,在工作、財產的評價上真的存有如此顯著之差異〕況且婦女同樣為家庭貢獻勞力,為什麼七十四年六月五日以前所取得的財產不是她的,七十四年六月五日以後所取得的財產,才真正屬於其所有,難道說七十四年六月五日之前的工作不是工作,之後的工作才是工作〕

  綜上所述,男與女、已婚婦女與未婚女性之間,在工作及財產權享有的評價層面,並不存在生理或功能上的顯著差異。然而上述舊民法規定卻逕予分類並賦予不同規範,已顯然違背憲法對人民平等保護之要求!

  3 關於最高法院五十五年台抗字第一六一號判例

  關於不動產取得方式,依民法第七五八、七六條規定,應具備三項要件,分別是雙方當事人間讓與之合意、書面契約及登記。又土地法第四十三條規定,依土地法所為之登記有絕對之效力。對於上述規定的適用,最高法院七十二年台上字第七九八號及六十九年台上字第二七三三號判決謂:土地登記有絕對之效力,系爭樓房既經登記為被上訴人所有,而此登記又未經依法塗銷,所謂買賣係出於通謀虛偽云云,殊不足以動搖被上訴人就系爭樓房之所有權之存在。又最高法院七十二年台上字第三六九七號判決亦謂:按依土地法所為之登記有絕對之效力,訟爭房屋既已登記為被上訴人所有,被上訴人自毋庸為舉證以證明其取得所有權之事實,應由上訴人就其主張兩造間所成立之信託關係之事實,先為舉證。由上述規定及判決之說明,可知在一般財產訴訟,尤其是不動產所有權之爭議,應由否定登記名義人為所有權人之人,就其債權關係存在或不存在(如登記名義人所有權取得之原因事實出於通謀虛偽意思表示;雙方間存有信託法律關係等)之事實,負有舉證責任。

  其次,舉證責任之分配,依民事訴訟法第二七七條規定:「當事人主張有利於己之事實者,就其事實有舉證責任。」而訴訟法學者對此條之分析,提出法律要件分類說之最低限度事實說,認為訴訟中之一造主張對造權利有障礙者,應就該權利有障礙之實體法上規定要件,負舉證責任(註二)。因此,在通常訴訟事件,起訴否定對造具備某項實體法之權利,應由起訴之人就對造不具有該項權利,負舉證責任。

  從上述舉證責任學說歸納整理,若有某甲起訴某乙並非某件不動產之所有權人,而請求法院將該項不動產回復為某甲所有。但由於某乙係該項不動產之登記名義人,且訴訟係由於某甲否定某乙之權利而開始,自應由某甲就某乙欠缺取得該項不動產之原因事實,負舉證責任。為什麼這項對一般人均有適用的舉證責任分配之原理原則,在某甲與某乙具有或曾有婚姻關係,就會變得完全不同〕為了自圓其說,最高法院於六十三年台上字第五二二號判例又謂:夫妻於婚姻關係存續中取得之不動產,雖登記為妻所有,但依民法第一千零十六條及一千零十七條第二項規定,其所有權歸屬於夫,此與民法第七五八條所定依法律行為而取得不動產物權,非經登記不生效力之情形不同。換句話說,夫妻間財產之移轉排除了民法七五八條及土地法第四十三條規定之適用。既然最高法院也指出了夫妻間的財產移轉與一般人不同,那麼聲請人不禁要問,到底有哪些「不同」〕又為什麼「不同」〕或有人謂通常妻並無資力,卻擁有不動產產權,實隱現詐害夫之債權人之意圖,且夫妻間由於關係親密,其通謀虛偽意思表示也往往難以證明。因此既然登記在妻名義下的不動產,有極大可能屬於「不明財產」,依舊民法規定應屬夫所有,若有例外情況是屬於妻的特有或原有財產,自應由妻負舉證責任較為妥當。關於此種說法,聲請人已在前段作了部分駁斥,實際上妻的「資力」常常隱藏在夫的資產之下,不過藉由將某項不動產物權登記給妻而顯現出來。何況就不動產物權登記給妻的時間觀察,往往是夫妻感情穩定、財務狀況良好,夫伴有酬謝妻多年辛勞持家之意思,然一旦感情破裂,為夫者自是不惜對簿公堂,向妻證明其優勢立場。其次,細究債務人具備藉脫產以逃避債權人追索之意圖,常是其財務狀況發生危機,並預見自己現有財產有逸失可能時,才欲藉由通謀虛偽意思表示將名下財產移轉給他人,則夫在其財務狀況穩定時,將某項不動產登記在妻名義下,如何稱是具有詐害夫之債權人意圖呢〕更何況同樣是贈與不動產,若夫贈與給父母、兄弟、子女乃至同居人或是其他親朋,均可以毋庸證明取得該項不動產之原因事實,為什麼贈與給妻,反而要妻證明當初贈與契約之存在〕難道妻能將當時恩愛情景重現,將夫之口頭承諾錄製〕誠如法諺所言:「舉證之所在,即敗訴之所在。」今妻擔負比一般財產訴訟當事人更不利的舉證責任,又在婚姻關係瀕臨破裂或已破裂之際,還剝奪其財產權利,令妻情何以堪〕如今最高法院只說明妻在財產訴訟之地位與其他人不同,卻找不到可以支持妻與其他人(尤其是與夫同居,卻無婚姻關係之人)有何「不同」之理由,難道說夫若以通謀虛偽意思表示贈與給父母、兄弟、子女、同居人或其他親友之情形,就比較容易證明出來嗎〕

  因此,已婚婦女在憲法財產權的保護上,並不存在應異於其他人規範之必要。故最高法院五十五年台抗字第一六一號判例將已婚婦女課以較重之舉證責任負擔,顯然違反憲法平等保護之要求!

  4 關於民法親屬編施行法第一條後段規定

  民法親屬編施行法第一條規定:「關於親屬之事件,其在修正前發生者,除本施行法有特別規定外,亦不適用修正後之規定。」而民法親屬編於民國七十四年六月三日修正,六月五日公佈施行,故在民國七十四年六月五日以前結婚並置產之夫妻,原則上仍應繼續適用舊民法關於夫妻財產制之規定。正因為本條之規定,使得在民國七十一年十二月一日登記為聲請人所有之不動產,由於適用舊民法第一千零十六、一千零十七條第二項並援用最高法院五十五年台抗字第一六一號判例之結果,使聲請人之前夫廖德田得將上述財產予以更名登記。

  如聲請人前述之說明,民法親屬編施行法第一條後段規定實際上也進行了一項可疑的分類,將已婚婦女區分為民國七十四年六月五日以前及以後結婚者,並予以差別待遇。或許有人謂施行法此項規定乃出於「法安定性」之要求,避免原先已信賴該項財產為夫所有的夫之債權人,因新法之規定而受到法律溯及之不利益,此亦是對舊制度所形成既得利益者之信賴予以保護。誠如吳庚大法官於釋字第二七一號解釋所著之不同意見書中,認為法律不溯及既往的原則乃源自於憲法第八條「法定程序」,與信賴保護有關,而有「信賴保護作為自由保護」之憲法原則之建構,而此項見解即與德國憲法法院及通說趨於一致(註三)。德國憲法法院於一九六一年對「所得稅法及法人稅法補充法」一案所為之判決,即提出信賴保護主要源自「法治國原則」及其下位階的「法安定性」要求的審查概念,並對一個「真正」溯及生效(註四)之法律採取「原則上違憲」的見解。但該項判決也隨即強調:「這並非毫無例外地適用,倘若對某一法律狀態的信賴在客觀上係不正當的(sachlich nicht gerechtfertigt),即不考慮予以信賴保護。」,而它所認為信賴不值得保護之情況有四(註五):

  (1)倘若人民在法律效果溯及發生的時點上,依照當時的法律情勢,對該項新規定可能預見的話;

  (2)倘若舊法係不明確及混亂不清的,則人民於其計畫之際不得對之加以信賴,在此種情況必須允許

立法者將法律狀態溯及既往的加以澄清;

  (3)人民對於由無效規範所創設的法外觀予以信賴時,該信賴不值得保護。在此種情況必須允許立法者將法律狀態溯及既往地加以澄清;

  (4)凌駕於法安定性要求之上的公共福祉的重大理由,可以將一個溯及效力規定予以正當化。若以德國憲法法院此項觀點來看我國民法親屬編施行法第一條後段規定,表面上其所為之不溯及既往確保了舊民法第一千零十六、一千零十七條第二項規定下夫之債權人之信賴利益,但是夫之債權人的信賴是否即是值得保護的信賴呢〕如前所述,舊民法的上述規定,一方面對已婚婦女之工作權、財產權構成嚴重之剝削,它不但否定女性在家勞動之價值,同時相較於男性更是對女性地位予以貶抑;他方面該項規定也與交易安全有關之公示與公信原則大相違背,它不但未保護到妻之債權人,甚至也未能確實對夫之債權人給予保護,因此基於這些「公共福祉的重大理由」,本應採取溯及生效之方式,將此一虛存之信賴予以排除。更何況在目前土地訴訟及非訟實務關連到舊民法上述規定及相關判例者,幾乎是夫與離異或欲離異之妻的興訟,因此與其說不溯及生效係為保護夫之債權人之信賴,還不如說它確保了夫得以有效懲戒不聽話配偶的利器。其次,民法親屬編施行法第一條後段規定也不符合法治國之比例原則(註六)的要求,因為民法第一千零十六、一千零十七條於民國七十四年六月五日修正之目的乃為貫徹兩性平等之思想,但在立法手段之選取上卻採用不溯及生效之方式,使得過去之不平等持續為害(手段不足以達成目的,違反適合性原則),而其以民國七十四年六月五日作為界分之時點,大大侵害了民國七十四年六月五日以前結婚並取得財產婦女之工作權與財產權(手段所造成之侵害並非最小之侵害,違反必要性原則),更有甚者,該手段所為之侵害相較於其所卻保護的夫之債權人的信賴(如果有的話)根本不成比例(手段所侵害之公益與其所欲維護之私益不成比例,違反狹義比例原則)。何況即便真有值得保護的夫之債權人之信賴存在,立法者大可規定在新法施行之後的一段時間內(例如「本法施行後一年內‥‥」),允許夫或夫之債權人,為或代為更名登記,而在上述期間過後,便應一律適用新法,如此亦能對其信賴予以充分保護。其次,由於舊法之繼續適用,目前與夫或妻交易之第三人,反而另外要費一番功夫調查他或她是什麼時候結婚〕其名下所有之不動產是什麼時候登記的〕不能一概以登記名義為標準。如此之規定大大地增加了交易上與法律適用之困援,更違反法之安定性原則!

  總括言之,民法親屬編施行法第一條後段之規定,不論從信賴保護、比例原則,乃至法安定性之角度觀察,均顯見其不足說服之處,惟有將新修正之民法第一千零十六、一千零十七條規定溯及地適用,方能矯正並彌補舊法所造成之損害。

   5 依據上述之說明,舊民法第一千零十六、一千零十七條第二項規定及其相關判例已明顯違反憲法所保障之基本權利,而民法親屬編施行法第一條後段適用的結果,卻使得舊民法之上述規定繼續有適用之餘地,也與憲法所標榜的法治國原則難以契合,故聲請人懇請貴院大法官會議對本案之審查,能逕予違憲之宣告。但是若以大法官會議釋字第三六五號解釋所為之宣告方式觀之,如果貴院仍認為夫之債權人的信賴尚有某程度保護之必要,逕而認為上述規定或與憲法有「不相符合」之處,然尚未到達違憲且立即無效之地步者,聲請人亦懇請貴院能針對本案並不存在夫有脫產意圖及保護夫之債權人信賴的情況之特殊性給予個案救濟之機會。雖然大法官審理案件法並未就大法官會議宣告之效力,給予明確之規範,但在外國法例的援引上,同為大陸法系並設有憲法法院之奧地利,便在憲法上明定憲法法院解釋憲法之效力。奧國憲法第一四條第三項規定,若立法機關無立法權限或其公佈之法律不合乎憲法規定者,原則上憲法法院應將該項法律全部撤銷(註七)。至於撤銷判決之效力,原則上自聯邦或邦最高主管官署公佈判決之日生效,亦即撤銷之效力係向將來發生,但是憲法亦授權憲法法院裁量,得向將來指定法令之失效日期,唯此項指定失效之日期至遲不得超過一年(註八)。其次,奧國一九七五年修憲後亦規定憲法法院之撤銷判決使得某項法律失效之前,對於基於該法律作成的執行行為(Vol-lzugalt),除原因案件(Anlassfall)外,不生影響(註九)。而所謂之「原因案件」,其憲法法院於判決中指出,係指事實上已導致違憲審查程序之法律案件。由於可能有許多案件,不是原因案件,且其事實之發生係在判決生效前,法院或行政官署依據上述原則性之規定,必須仍然適用已諭令將失效之法令,而造成不公平之現象,因此憲法另授權憲法法院得在判決中另諭知這些案件不適用被撤銷之法令,而憲法法院為此項諭知後,法院或行政官署亦應遵守其諭知,不得再適用已撤銷之法令(註十)。

  從上述奧國憲法及憲法法院判決之分析,適可供  貴院大法官會議作為其解釋憲法效力之參考。因此,不論  貴院大法官會議對本案之審查認為已構成違憲而無效,或是僅與憲法規定不相符合而指定將來某一失效期限,均能給予聲請人得向普通法院提起再審之機會!

  6 綜上所述,最高法院八十二年度台上字第一五三號、台灣高等法院八十一年度上更(一)字第二三四號及台灣台北地方法院七十九年度訴字第四六五八號民事確定判決,適用民法親屬編施行法第一條後段規定之結果,而適用舊民法第一千零十六條、一千零十七條第二項規定及援用最高法院五十五年台抗字第一六一號判例,有牴觸憲法第七、十五條及增修條文第十八條第三項規定之疑義,為此聲請  貴院惠予審查,並為違憲之宣告,以維護憲法保障人民權益之精神,實感德誠。

   

  司法院

  所附關文件之名稱及件數

  一、最高法院八十二年度台上字第一五三號判決影本乙份。

  二、台灣高等法院八十一年度上更(一)字第二三四號判決影本乙份。

  三、台灣台北地方法院七十九年度訴字第四六五八號判決影本乙份。

  中                     八十四             二十四 

  聲請人:廖吳素梅

  代理人:尤美女律師

  註    釋:1 碩士論文「從平等權拘束立法之原理論合理差別之標準」,李惠宗著,第一三五頁,民國七十七年六月

  2 民事訴訟法新論,楊建華、王甲乙、鄭健才著,第三四八頁,民國八十年十月版。

  3 台大碩士論文「法律之溯及效力-從德國判例及學說論法律變更時人民權益之保護」,陳雍之著,第三二二頁,民國八十年六月。

  4 「真正的溯及效力」係相對於「不真正溯及效力」,兩者之共通要素均來自法律變更之結果,而前者係指法律變更時,其構成要件之事實已終結或完成;後者則是法律變更時,構成要件事實尚在進行或尚未終結。同註三,第九∼三十頁。

  5 同註三,第五十三∼五十四頁。

  6 台大碩士論文「比例原則作為規範違憲審查之準則西德聯邦憲法法院判決及學說之研究」,盛子龍著,民國七十八年六月。

  7 台大碩士論文「論人民聲請解釋憲法之制度」,林錫堯著,第二四三頁,民國七十三年六月。

  8 同註七,第二四五∼二四六頁。

  9 同註七,第二四八頁,引自奧國憲法法院Vfslg 八六。

  10 同註七,第二四八頁,引自 Vfslf 8234,8233. VwslgNF99944

 

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【附件一:最高法院民事判決】  

八十二年度台上字第一五三號

      廖吳素梅即吳素梅

訴訟代理人  尤美女律師

上訴   廖德田

  右當事人間請求所有權更名登記事件,上訴人對於中華民國八十二年三月一日台灣高等法院第二審更審判決(八十一年度上更(一)字第二三四號),提起上訴,本院判決如左:

主 文

  上訴駁回。

  第三審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由

  本件被上訴人主張:兩造於民國六十一年十一月廿五日結婚,七十八年十一月間經法院判決離婚。伊於七十一年十二月一日購買系爭坐落台北市松山區美仁段一小段六四號土地應有部分四分之一及地上建物門牌台北市南京東路四段五七巷二五弄九號(嗣改編為台北市敦化北路一五五巷一六號)地面層面積九二.九五平方公尺暨廊台面績十七.一五平方公尺房屋,雖以上訴人名義辦妥所有權移轉登記,惟系爭房屋並非上訴人之特有財產或原有財產,伊亦無贈與上訴人之意思,依修正前民法第一千零十六條、第一千零十七條第二項規定,其所有權應屬於伊等情,求為命上訴人將系爭房地更名登記為伊所有之判決。

  上訴人則以:系爭房地為兩造合夥經營大小罐油車,以所得之款即伊勞力所得報酬所購買,依修正前民法第一千零十三條第四款規定,為伊特有財產。如非伊特有財產,亦屬被上訴人為酬伊多年之辛勞,將之贈送與伊,經伊允受而辦妥所有權登記,依修正前民法第一千零十七條規定,亦為伊原有財產。何況被上訴人曾立切結書,同意如再動手打伊,願將該房地產權歸伊。嗣被上訴人動手打伊,該房地即歸伊所有。被上訴人請求更名登記,為無理由等語,資為抗辯。

  原審以:系爭房地係於兩造婚姻關係存續中之七十一年十二月一日,由被上訴人出名與出賣人潘施豪訂立不動產買賣契約所買受,登記為上訴人所有,有結婚證書、不動產買賣契約書、土地及建物登記簿謄本可稽。如妻即上訴人不能證明其為特有財產或原有財產,依修正前民法第一千零十六條及第一千零十七條第二項之規定,應屬於夫即被上訴人所有。被上訴人於六十年至六十八年間與訴外人白義貞、魏文涼、李贊潮合夥開設油罐行,由白義貞開車,魏文涼收款記帳,上訴人並未參與其事,被上訴人又於六十八年至七十年間與訴外人沈保鳳及其夫在台中合夥開設油漆行,僱請會計小姐記帳,並由被上訴人負責外務工作;被上訴人另於六十八年間經營油罐行生意,六十九年間聘請伊弟廖明德為司機兼外務及收帳,將所得款存入伊設在農會之帳戶,會計帳由伊製作,另僱請專人製作油量進出帳等情,業據證人白義貞、沈保鳳、廖明德分別結證屬實。即上訴人之兄陳炳南亦結證稱:油罐車生意係伊妹夫廖德田(被上訴人)與他人合黟經營,廖德田曾支付伊薪水,伊妹廖吳素梅(上訴人)記帳並聯絡,無薪水,合夥分紅由廖德田取去等語,顯見被上訴人係與他人合黟經營油漆行及油罐行,上訴人並未參與。上訴人於六十八年以後雖曾為被上訴人所經營之油罐行記帳並聯絡,但僅屬輔助其夫經營而已,尚難謂其有與被上訴人合夥營商。是上訴人主張系爭房地係以伊勞力所得報酬所購買,為伊之特有財產云云,即屬無據。修正前民法第一千零十七條第一項有關妻之原有財產內,妻因其他無償取得之財產之規定,雖不排除夫之無償贈與情形,但以雙方有無償贈與契約之存在為前提,並非一經登記為妻之名義,即可當然視為夫所贈與。又妻所受之贈與物為其特有財產者,依民法第一千零十三條第三款規定,須經贈與人聲明而後可。被上訴人迭否認兩造間就系爭房地有無償贈與契約存在及被上訴人曾向上訴人為贈與之聲明。而系爭房地果由被上訴人贈與上訴人,則兩造間應有贈與契約之存在,且對該贈與關係之存在,上訴人應知之甚稔。但上訴人竟辯稱:系爭房地係伊以勞力所得購買,為伊特有財產,或謂:被上訴人曾立切結書,同意如再動手打伊時,願無條件與伊離婚,房地產權歸伊所有云云,何致如此歧異矛盾〕證人即出賣人潘施豪僅供證被上訴人為子女之教育,看中系爭房地,並由上訴人點頭同意,始決定買受等語,尚不足以證明被上訴人有將該房地贈與上訴人之事實。台北市松山地政事務所八十一年八月廿一日北市松地三字第一四七六號函附系爭房地所有權移轉登記申請書,其上記載登記原因為買賣,亦無從據以認定兩造間有贈與契約之存在及被上訴人曾為贈與之聲明。此外,上訴人復未能舉證以實其說,是其主張被上訴人將系爭房地登記為上訴人之名義,即係為贈與之聲明,雙方並有無償贈與契約存在,系爭房地為上訴人之原有財產云云,亦無可採。被上訴人出具之保證書、合約書及切結書,分別記載「如:再賭博‥‥孩子、動產、不動產全由你接管」「(財產)全權由太太處理」「今後如有無故打傷太太者,願無條件任由吳素梅處理」等語,別無關於如毆打上訴人,願將系爭房地所有權移轉與上訴人之記載。至另紙載有「如你在(再)動手打我,願無條件離婚,孩子歸我,房子的產權歸我,附帶孩子的生活費二百萬元」之切結書,乃上訴人自己片面所書,尚不足以拘束被上訴人。系爭房地既為被上訴人所有,則其請求上訴人為更名登記,自無不合。至上訴人於離婚後,能否依民法第一千零三十條之一規定,請求被上訴人將該房地所有權之一半即應有部分二分之一移轉登記與上訴人,乃別一問題,無礙於被上訴人為本件之請求。爰維持第一審命上訴人將系爭房地更名登記為被上訴人所有之判決,於法核無違誤。查婚姻關係存續中始行取得之財產,如妻不能證明為其特有或原有財產,依修正前民法第一千零十六條及第一千零十七條第二項之規定,即屬聯合財產,其所有權應屬於夫(本院五十五年台抗字第一六一號判例參照)。上訴論旨,引據部分學者之意見,謂依登記公示之原則,系爭房地登記既為上訴人之名義,即為上訴人所有,被上訴人主張為其所有,應由被上訴人負舉證之責云云,指摘原判決違背舉證責任分配之原則,復對原審取捨證據、認定事實之職權行使予以指摘,及就原審已論斷者,謂為判決不備理由聲明廢棄原判決不利上訴人部分,不能認為有理由。

  據上論結,本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條,判決如主文。

  中                     八十二               三十  日  (本聲請書其餘附件略)

 

                                             解釋>>回首頁>>

【抄何張景雲聲請書】

  茲依司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款及第八條第一項之規定聲請解釋憲法,並將有關事項敘明如后。

  一、聲請解釋憲法之目的

  行政法院八十四年度判字第二一五號及同年度判字第三二二三號所為確定終局判決,其所適用之民國七十四年六月五日修正生效前(以下簡稱「修正前」)民法第一千零十七條第二項及行為時遺產及贈與稅法法第十六條第十一款規定,因牴觸憲法第七條及第十五條意旨,請求解釋其應為無效。

  二、疑義或爭議之性質與經過及涉及之憲法條文

  (一)憲法上所保障之權利遭受不法侵害之事實,及涉及之憲法條文。緣聲請人之夫即被繼承人何士毅君之遺產稅,經財政部台北市國稅局核定時,將聲請人名下之財產,除原有財產及特有財產外,其餘財產適用修正前民法第一千零十七條第二項及遺產及贈與稅法第十六條第十一款之規定,認係聲請人之夫即被繼承人所有,並計入其遺產總額,據以課徵遺產稅。復查決定、一再訴願決定及行政法院之判決均適用上述法條分別為駁回之決定及判決。按夫或妻於婚姻關係中取得之財產,仍應分屬夫或妻之財產,各保有其所有權。前揭法律卻規定妻於婚姻關係存續中取得之非原有財產及非特有財產部分,為夫之所有。原處分且進一步據以課徵遺產稅,顯已不法侵害聲請人憲法第七條及第十五條所保障「中華民國人民無分男女在法律上一律平等」及「人民之財產權應予保障」之權利。

  (二)所經過之訴訟程序

  查聲請人接奉原處分機關核定通知書後,乃循序向原處分機關申請復查,向財政部提起訴願,向行政院提起再訴願,均遭駁回,遂向行政法院提起行政訴訟及再審之訴,該院分別以八十四年度判字第二一五號判決及八十四年度判字三二二三號判決各為原告之訴駁回及(此部分)再審之訴駁回之判決。

  (三)確定終局裁判所適用之法律之名稱及其內容。

  1 名稱:修正前民法第一千零十七條第二項。內容:聯合財產中,夫之原有財產及不屬於妻之原有財產之部分,為夫所有。

  2 名稱:遺產及贈與稅法第十六條第十一款。內容:左列各款不計入遺產總額:十一、被繼承人配偶之原有財產或特有財產,經辦理登記或確有證明者。

  (四)有關機關處理本案之主要文件及其內容:

  1 財政部台北市國稅局八十二年七月五日(八二)財北國稅法第二○○七六號復查決定書,其內容以:「其餘(按係指爭南染公司股票二、四八一、一二股)六十三年至七十四年取得部分認定為聯合財產,依民法修正前之規定,該股票應屬夫(被繼承人)所有」,而為維持原核定之決定。

  2 財政部八十三年四月十九日台財訴第八三一七八七二三六號訴願決定書,其內容:適用修正前民法第一千零十六條及第一千零十七條第二項之規定為訴願駁回之決定。

  3 行政院八十三年十一月四日台八十三訴字第四一一四號決定書,其內容:適用與訴願決定相同之修正前民法規定為再訴願駁回之決定。

  4 行政法院八十四年度判字第二一五號判決(附件一)及八十四年度判字第三二二三號判決(附件二),其內容:均適用修正前民法第一千零十六條前段、第一千零十七條第二項及遺產及贈與稅法第十六條第十一款之規定,而為駁回之判決。

  三、聲請解釋憲法之理由及聲請人對本案所持之立場與見解

  (一)對於確定終局裁判所適用之法律,發生有牴觸憲法之疑義之內容。查修正前民法第一千零十七條第二項規定:聯合財產中,夫之原有財產及不屬於妻之原有財產之部分,為夫所有。及行為時遺產及贈與稅法第十六條第十一款規定:被繼承人配偶(此之配偶實際上專指「妻」而言,詳後述)之原有財產或特有財產,經辦理登記或確有證明者,不計入遺產總額。據上規定,妻於婚姻關係存續中取得之財產,除原有財產及法定特有財產外,為夫所有,因此發生有首揭法律條文牴觸憲法第七條中華民國人民無分男女在法律上一律平等及第十五條人民之財產權應予保障原則之疑義。

  (二)聲請人對於前項疑義所持之見解

    1 查「中華民國人民,無分男女,在法律上一律平等」、「人民之財產權,應予保障」分別為憲法第七條及第十五條所明文規定。按所謂在法律上一律平等,係指不僅禁止法律之不平等適用,更為禁止制定以不平等為內容之法律。而所謂財產權應予保障,旨在確保個人依財產存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能,並免於遭受公權力或第三人之侵害而言。因此,若所制定之法律,其內容違反男女平等原則,且侵害人民受保障之財產權時,自與首揭憲法規定牴觸,應為無效。

   2 次查修正前民法第一千零十七條第二項規定:聯合財產中,夫之原有財產及不屬於妻之原有財產之部分,為夫所有。按依修正前民法第一千零十六條及第一千零十七條第一項規定,妻之財產分為法定特有財產及原有財產。所謂妻之法定特有財產者,係指修正前民法第一千零十三條規定之四種財產。所謂妻之原有財產者,乃妻於結婚時所有之財產,及婚姻存續中因繼承或其他無償取得之財產。因此,據上規定,妻於婚姻關係中取得之財產,除法定特有財產及原有財產外,依修正前民法第一千零十七條第二項規定,均屬夫所有,不法剝奪妻之財產權,嚴重違反男女平等原則,其有牴觸憲法第七條男女平等及第十五條保障人民財產權之規定,無待贅論。

  3 再查,遺產及贈與稅法第十六條第十一款規定:左列各款不計入遺產總額‥‥‥‥十一、被繼承人配偶之原有財產或特有財產,經辦理登記或確有證明者。據此規定,所謂被繼承人配偶,所指似不分夫或妻,均有其適用。惟依財政部 62.12.21 台財稅第三九三八六號函(詳見財政部編印遺產及贈與稅法令彙編八十二年版第十二頁,附件三)解釋:「採夫妻聯合財產制者,以被繼承人配偶名義登記之財產,應否列入遺產課稅,應按下列原則核實認定:(1)以妻名義登記之財產(編者註:現行法為妻之原有財產),如能提出確實證明,認定為妻之原有財產或特有財產者,不應列入夫之遺產課稅。 ‥‥3)以妻名義登記(編者註:現行法為妻之原有財產)而非其特有財產或原有財產,應列入夫之遺產課稅。」足見遺產及贈與稅法本條款之規定,係由前述修正前民法規定而來,所謂原有財產或特有財產,專指妻之部分而言,其與前述修正前民法規定相同,不法剝奪妻之財產權,嚴重違反男女平等原則,而牴觸憲法第七條男女平等及第十五條保障人民財產權之規定,不言自明。

   4 末查,憲法第一百七十一條第一項規定:法律與憲法牴觸者無效。又:中華民國人民無分男女,在法律上一律平等,人民之財產權應予保障,憲法第七條及第十五條亦分別定有明文。惟查修正前民法第一千零十七條第二項及行為時遺產及贈與稅法第十六條第十一款卻同為規定:聯合財產中除妻之原有財產及法定特有財產外,均屬夫之所有,嚴重違反男女平等原則,並侵害妻之財產權,其有牴觸憲法第七條及第十五條規定,至為明灼,依憲法第一百七十條第一項規定,應為無效,不容置疑。

  (三)解決疑義必須解釋憲法之理由

  查法律與憲法有無牴觸發生疑義時,由司法院解釋之,憲法第一百七十一條第二項定有明文;人民、法人或政黨於其憲法上所保障之權利遭受不法侵害,經依法定程序提起訴訟,對於確定終局裁判所適用之法律或命令發生有牴觸憲法之疑義者得聲請解釋憲法,亦為司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款所明定;鈞院依人民聲請所為之解釋,對於人民據以聲請之案件,亦有效力,確定終局裁判所適用之法律或命令,或其適用法律、命令之見解,經鈞院依人民聲請解釋認為與憲法意旨不符,其受不利確定終局裁判者,得以該解釋為再審或非常上訴之理由,前經鈞院大法官會議釋字第一七七號及第一八五號解釋在案。聲請人之夫即被繼承人何士毅君之遺產稅事件,原處分、一再訴願決定及行政法院確定終局判決均適用修正前民法第一千零十七條第二項及行為時遺產及贈與稅第十六條第十一款之規定,而為不利聲請人之處分、決定或判決,不法侵害聲請人憲法上所保障之權利。而聲請人憲法上所保障之權利遭受不法之侵害,唯有鈞院大法官會議解釋其所適用之法律違反憲法,始得據以救濟,爰此聲請解釋憲法。又由於修正後民法親屬編施行法第一條後段規定,其在修正前發生者,除本施行法有特別規定外,亦不適用修正後之規定。因此,民法第一千零十七條雖已修正,該施行法並無特別規定,則尚在施行中,聲請人並因其適用而遭受不法之侵害,仍有解釋之必要,併此陳明。此致

  司

  所附關係文件之名稱及件數

  一、行政法院八十四年度判字第二一五號判決書影本一份。

  二、行政法院八十四年度判字第三二二三號判決書影本一份。

  三、財政部 62.12.21 台財稅第三九三八六號函影本一份。

  聲請人:何張景雲

  中                                       

 

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【附件一:行 決】  

八十四年度判字第二一五

 原     何張景雲  何    鈞  何    台  何   

共同訴訟代理人

陳伯英律師

   財政部臺北市國稅局

  右當事人間因遺產稅事件,原告不服行政院中華民國八十三年十一月四日台八十三訴字第四一一四號再訴願決定,提起行政訴訟,本院判決如左:

主 文

  原告之訴駁回。

事 實

  緣原告等之被繼承人何士毅於民國七十九年九月十九日死亡,原告等於八十年三月十八日向被告機關申報遺產稅。該局原核定遺產總額為新台幣(下同)三一二、三三、二四二元,遺產淨額三六、一八五、五六九元,應納遺產稅一五九、四九八、七四一元,嗣更正遺產總額為二九八、六五七、八二元,遺產淨額為二九二、五三九、四九元,應納遺產稅一五一、三一一、四五元。原告等不服,就被繼承人之配偶即原告何張景雲名下屬聯合財產之南洋染整股份有限公司(以下簡稱南洋公司)股票二、四八一、一二股,及死亡前應納稅捐等部分,申經復查結果,除准予追認死亡前應納稅捐一、四三三、二五八元外,其餘未准變更。原告等就未准變更部分,提起訴願、再訴願,遞遭決定駁回,遂提起本件行政訴訟。茲摘敘兩造訴辯意旨如次:

  原告起訴意旨略謂:一、查被繼承人配偶之原有財產或特有財產不計入遺產總額以妻之名義登記之財產,如能提出確實證明,認定為妻之原有財產或特有財產者,不應列入夫之遺產課稅;又妻特有財產之孳息無需併入夫遺產課徵遺產稅,分別為遺產及贈與稅法第十六條第一款所明訂,亦為財政部?台財稅第三九三八六號及?台財稅第三八○○七號函所明釋。按被告機關所核定被繼承人之配偶即原告何張景雲特有南洋公司股票二、四八一、一二股,其中九七六、三九八股係原告何張景雲利用其特有財產收入(薪資、特有財產股票之股利及出售特有財產股票所得之價款),於六十三年至六十九年間以現金增資或在市場承購而取得者,另外一、五四、七二二股係上開股票之孳息-資本公積及盈餘轉增資之配股,均屬原告何張景雲之特有財產。被告機關未詳究即遽予併入被繼承人遺產課稅,顯已違上開各規定,再訴願及訴願決定予以維持,洵有未合。二、本案系爭股票係原告何張景雲以其特有財產之收入購得,價款係開立彰化銀行大同分行甲種存款八八七號帳戶之支票及合作金庫大同支庫之支票支此資金流程及支付價款之證據,依現行法令規定皆存於行庫,除由彰化銀行大同分行及合作金庫大同支庫出具證明,始符積極而恰當,且對於待證之事實確能證明外,別無他途。然而事隔二十年之久,彰化銀行大同及合作金庫大同支庫已將逾保存期限之傳票、帳證及報表予銷燬,致未能出具資金流程及支付價款之證明。因此原告等無法提出資金流程及支付價款之證明,乃不可歸責於原告等之事由。按「當事人主張有利於己之事實者,就其事實有舉證責任。」「法律上推定之事實無反證者,無庸舉證。」「法院得依已明瞭之事實,推定應證事實之真偽。」分別為民事訴訟法第二百七十七條、第二百八十一條及第二百八十二條所明定。又認定不利於被告之事實,須依積極證據,苟積極證據不足為不利於被告事實之認定,即應有利於被告之認定,經最高法院著有三十年上字第八一六號判例可資參照。本案系爭股票,原告何張景雲既舉證用其特有財產收入所購,以彰化銀行大同分行及合作金庫大同支庫之支票支付,已善盡舉證之責任。按原告何張景雲有所得,為各階段行政救濟機關所不否認,既有所得即有認購系爭股票之能力,而該期間原告何張景雲無需負擔家用,且未購置其他財產之記錄而論,足證系爭股票係用其所得認購者。而被告機關主張系爭股票非屬原告何張景雲之特有財產應併入被繼承人遺產總額課稅,自亦應就其主張之事實負舉證之責,乃僅一味指責原告等無法提出資金流程及付款證明,遽予臆測推斷,顯未盡調查之義務,亦違前揭舉證責任分配原則之規定。其次原告何張景雲名下之南洋公司股票,經原告何張景雲聲明為其特有財產,經被告機關認定六十二年以前部分為原告何張景雲之特有財產而六十三年以後部分被告機關卻認定為聯合財產,兩者認定前後不一致,顯有未合。三、按人民因違反法律上義務而應受之行政罰,係屬對人民之制裁,原則上行為人應有可歸責之原因,故於法律無特別規定時,雖不以出於故意為必要,乃須以過失為責任要件,為司法院釋字第二七五號所解釋。即如行為人能舉證證明自己無過失時,不應受處罰。原告等已提示認股或購置系爭股票之證明文件,但不為被告機關採信,而彰化銀行大同分行及合作金庫大同支庫又無法出具證明,因此原告並無不為舉證過失責任,被告機關卻一味苛責原告等未能提示資金流程證明及付款證據,而併課遺產稅,並加處罰鍰,顯違上揭司法院解釋,一再訴願決定予以維持,實欠允當。四、依稅捐稽徵法第十一條之規定,憑證之保管期限為五年,如依同法第二十一條第一項第三款規定核課期限七年而言,憑證之保存期間為七年。而本案系爭股票之取得時間距今最短者有十四年,長者達二十年之久,早已逾憑證保存期限,連公營之行庫都已將逾保存期限之有關資料予銷燬,何況一般老百姓乎。原告等雖然未能保存當時支付股款之票據資料,但能提示當時其特有財產收支證據,已是難能可貴。何況原告等未能提示購買股票資金之流程證明,係因各行庫已將逾保存期限之有關票據資料予銷燬所致,實無歸咎原告等之理。認定事實須憑證據,如未能發現相當證據,自不能以推測擬議為論斷,鈞院著有六十一年度判字第七十號、六十二年度判字第四二號判例可資遵循,亦有七十一年度判字第一九四號判決可資參照。本案系爭股票係原告何張景雲利用其薪資收入及特有財產之孳息或處分特有財產之價款所取得者,原告等舉證歷歷,事證明確,而被告機關卻認非積極證據,然被告機關何嘗不是無積極證據證明系爭股票,非利用原告何張景雲之薪資等之收入所取得者,故被告機關認為系爭股票係被繼承人何士毅與其配偶(即原告)何張景雲之聯合財產,顯然是以推斷擬議為論斷,有違上揭判例。五、系爭股票雖經被告機關認定為聯合財產,但究為原告之一何張景雲之特有財產或聯合財產,乃為本案訴訟所應實體審究之對象,自應以本案訴訟確定實體認定之結果,始能認定原告等應否將其列入申報遺產稅之範圍,應非以被告機關之認定為自不發生逾期申報問題,應無遺產及贈與稅法第十條第一項但書之適用。然被告機關倒因為果,在本案訴訟未實體審認確定前,遽予核定為聯合財產,並認有逾期申報被查獲,按當時較高時價每股八十五元估價併入被繼承人何士毅遺產課稅,致陷入循環論證之中,實不無侵犯司法審判權及剝奪原告憲法所賦予之訴訟權利。再者,「遺產稅之徵收,其遺產價值之計算,以被繼承人死亡時之時價為準,遺產及贈與稅法第十條第一項前段定有明文。對逾期申報遺產稅者,同項但書所為:如逾期申報日之時價,較死亡日之時價為高者,以較高者為準之規定,固以杜絕納稅義務人取巧觀望為立法理由,惟其以遺產漲價後之時價為遺產估價之標準,與同法第四十四條之處罰規定並列,易滋重複之疑慮,應從速檢討修正」,為司法院釋字第三一一號所明釋。本案系爭股票屬聯合財產為被告機關片面之詞,縱使要併入被繼承人何士毅遺產課稅,其價值之計算,應以被繼承人何士毅死亡之收盤價每股四六.九元為準,然而被告機關竟以較高之每股八十五元計算,實有違上開司法院之解釋。六、次查原告何張景雲自六十三年至七十六年三月二十三日陸續賣出其名下南洋公司股票一、三二六、○ ○○股,已超出現金增資市場承購股(九七六、三九八股)數,因此賣出股票中顯然包括六十二年以前取得者,及六十三年以後用其所得所認購者。所賣出之股票可從股票號碼查明取得時間,進而辨明是屬於特有財產或聯合財產,惟被告機關未予詳查,即逕予認定賣出股票係特有財產,致留存者均屬聯合財產予併課遺產稅,實有欠公平。按南洋公司曾於七十年八月二十日奉證券管理委員會台證(70)上字第一五四七號函換發股票,若由於南洋公司換股票致無法辨明六十三年至七十六年三月二十三日賣出股票究竟屬於特有或聯合財產者,理應按特有財產及聯合財產總額之比例計算,始為合情合理,並符課稅公平之原則。七、被繼承人死亡前,依法令應納各項稅捐、罰鍰及罰金,應自遺產中扣除,為遺產及贈與稅法第十七條第七款所規定。按被繼承人何士毅應納七十九年度綜合所得稅一、八八、七八三元,及其因逾期繳納而加計之利息(等於逾期繳納之罰金)一、一四二、六八元,共為一二、二二、八五一元應自遺產總額中扣除,惟被告機關僅准扣除本稅一一、四○○、九三一元,顯然有誤。又其補充理由略謂:一、關於系爭南洋公司股票係原告何張景雲之特有財產,不應併入本件遺產總額課徵遺產稅部分:(一)查原告何張景雲特有之系爭南洋公司股票,係其特有之財產,並已登記有案。是原告等本以系爭股票係其登記之特有財產,而非被繼承人之遺產,乃未申報將之列入何士毅遺產總額內,揆之遺產及贈與稅法第十四條但書及同法第十六條第十一款規定,自無不合。(二)同法第十六條第十一款所定被繼承人配偶經辦理登記之特有財產,依修正前民法第一千零十六條規定,本為妻所有,不屬聯合財產,自無將之申報遺產之必要。此與同條一至十款所定原屬被繼承人財產,惟因損贈、紀念等原因不計入遺產總額之內者,性質顯有不同。因之原告何張景雲以各該股票係自己特有之財產,乃未申報為被繼承人之遺產,自無違反遺贈稅申報之義務可言。此參之遺產及贈與稅法施行細則第七條僅就遺產及贈與稅法第十六條第一、二、三款不計入遺產總額之財產,須檢附主管機關核發之證明書申報而為規定,並未涉及第十一款之財產亦須申報;同施行細則第二十條所定申報遺產義務,所指不計入遺產總額之財產,亦係指有證明文件可資檢附者而言,然第十一款之原有或特有財產,則無主管機關核發證明書之制度可循,益足明瞭對於遺產及贈與稅法第十六條第十一款被繼承配偶之特有財產,應不在應為申報之範圍。(三)又財政部 62.12.21 台財稅第三九三八號函示「採夫妻聯合財產制者,以被繼承人配偶名義登記之財產,應否列入遺產課稅,應按下列原則核實認定(1 ‥‥」者,乃係指被告機關應如何核實認定是否為聯合財產而言,並無涉及應先申報遺產課稅之問題。換言之,原告等以系爭股票為原告何張景雲之特有財產,因未將之申報為被繼承人何士毅之遺產之一事,被告機關如認系爭股票為聯合財產,其應予核實認定又為一事,兩者不容牽混或擴大上開財產部函釋。準此,被告機關縱然可對本件股票認定為聯合財產屬於應繼承遺產,然原告等不服,既已提起行政爭訟,自應以本件確定判決之意旨為準。如判決確認系爭股票並非應繼承遺產,原處分應予撤銷,即無所謂逾期申報核課遺產稅問題存在;倘判決確認系爭股票係屬聯合財產,乃屬遺產稅之納稅義務人應自判決確定日起六個月內補報遺產稅問題,亦無所謂逾期申報適用遺產及贈與稅法第十條但書及第四十四條規定處罰等問題。此參之財政部 79.02.01 台財稅第七八三四七六○○號函示「死亡後始判決為被繼承人所有土地應自判決確定日起六個月補報遺產稅」,以及財政部 73.10.22 台財稅第六一七三五號函示「夫妻財產制適法更正准以申請更正日為補報日期」之同一旨趣,應極明灼。是原處分之不當,亦至顯然。(四)又被告機關所認系爭南洋公司股票為聯合財產應併入遺產課稅,其如何認定,並未經實際查證,徒係以「將各自所分配盈餘之資本公債,及讓出股數依配股或讓出前特有財產與聯合財產股數佔總股數比例計算」而得者(請見再訴願決定書理由)。是其既屬推算而非實際查得,即無「查獲日」可言,自與財政部 67.07.27 台財稅字第三四九八一號函所指「查獲資料足以認定納稅義務人有漏報、短報遺產之日」之情形不符,應無該函所示「查獲日」之適用。從而被告機關將其「推算日」解為「查獲日」,並依其推測之遺產金額按遺產及贈與稅法第十條但書以較死亡日為高之股票價值課徵遺產稅,其屬違法侵害原告之,亦至明顯,自應請予據實重行核定。(五)又查原告何張景雲以特有之南洋公司股票四、二九一、九七股係自己之特有財產,乃未列入遺產申報。被告機關雖未全部認定,但亦已認其中之一、八一、六八七股確為原告何張景雲之特有財產,堪認原告何張景雲未予申報,確有所本,顯無所謂取巧觀望延不將之申報遺產課稅之情形。(六)新修正之遺產及贈與稅法第十三條已將原條文中之「第十六條」四字刪除,修正後之全文為「遺產稅按被繼承人死亡時,依本法規定計算之遺產總額,減除第十七條規定之各項扣除額及第十八條規定之免稅額後之課稅遺產淨額,依左列規定稅率課徵之‥‥」。是第十六條各款包括本件何張景雲特有系爭特有財產

  股票,既非屬遺產總額,該第十三條新法且明定十六條各款財產與遺產稅計算無關。足見被告機關將上開何張景雲特有財產之股票列入何士毅遺產總額而併為計徵遺產稅,顯屬於法有違。而原告之主張亦與新修正之上開法條精神正相吻合,請賜酌審。二、關於被繼承人何士毅死亡前應納未納綜所稅之逾期加計利息,亦屬稅捐範圍,應一併自遺產總額中扣除部分:查被繼承人何士毅應納七十九年綜合所得稅及其因逾期繳納而加計利息共為一二、二二、八五一元,依遺產及贈與稅法第十七條第七款規定,應自遺產總額中扣除。惟被告機關僅准扣除一一、四○○、九三一元,餘皆不准。第按上述加計之利息,係按稅捐稽徵法第四十八條之一第二項自動補報補繳應納稅捐之規定辦理者,依同法第四十九條規定,此一加計之利息,可准用本法有關稅捐之規定,自難謂非遺產及贈與稅法第十七條第七款所定「被繼承人死亡前,依法應納之各項稅捐」。何況該項利息,至少亦屬同法第十七條第八款所定被繼承人死亡前未償之債務,應自遺產總額中扣除。被告機關未予准許,亦顯然違法。訴願及再訴願決定,認原告之主張於法無據,予以駁回,均屬可議。綜上,原告等係以系爭南洋染整公司二、四八一、一二股股票,為何張景雲之特有財產金額按遺產及贈與稅法第十條但書以較死亡日為高之股票價值課徵遺產稅,其屬違法侵害原告之權益,亦至明顯,自應請予據實重行核定。?又查原告何張景雲以特有之南洋公司股票四、二九一、九七股係自己之特有財產,乃未列入遺產申報。被告機關雖未全部認定,但亦已認其中之一、八一、六八七股確為原告何張景雲之特有財產,堪認原告何張景雲未予申報,確有所本,顯無所謂取巧觀望延不將之申報遺產課稅之情形。?新修正之遺產及贈與稅法第十三條已將原條文中之「第十六條」四字刪除,修正後之全文為「遺產稅按被繼承人死亡時,依本法規定計算之遺產總額,減除第十七條規定之各項扣除額及第十八條規定之免稅額後之課稅遺產淨額,依左列規定稅率課徵之‥‥」。是第十六條各款包括本件何張景雲特有系爭特有財產股票,既非屬遺產總額,該第十三條新法且明定十六條各款財產與遺產稅計算無關。足見被告機關將上開何張景雲特有財產之股票列入何士毅遺產總額而併為計徵遺產稅,顯屬於法有違。而原告之主張亦與新修正之上開法條精神正相吻合,請賜酌審。二、關於被繼承人何士毅死亡前應納未納綜所稅之逾期加計利息,亦屬稅捐範圍,應一併自遺產總額中扣除部分:查被繼承人何士毅應納七十九年綜合所得稅及其因逾期繳納而加計利息共為一二、二二、八五一元,依遺產及贈與稅法第十七條第七款規定,應自遺產總額中扣除。惟被告機關僅准扣除一一、四○○、九三一元,餘皆不准。第按上述加計之利息,係按稅捐稽徵法第四十八條之一第二項自動補報補繳應納稅捐之規定辦理者,依同法第四十九條規定,此一加計之利息,可准用本法有關稅捐之規定,自難謂非遺產及贈與稅法第十七條第七款所定「被繼承人死亡前,依法應納之各項稅捐」。何況該項利息,至少亦屬同法第十七條第八款所定被繼承人死亡前未償之債務,應自遺產總額中扣除。被告機關未予准許,亦顯然違法。訴願及再訴願決定,認原告之主張於法無據,予以駁回,均屬可議。綜上,原告等係以系爭南洋染整公司二、四八一、一二股股票,為何張景雲之特有財產,乃未申報為被繼承人何士毅之遺產,遺產及贈與稅法第十六條第十一款亦規定此一特有財產不包括遺產總額內,現行法又無申報非遺產之規定,依據憲法,人民之財產權應受保障,人民依法始有納稅之義務(請見憲法第八條、第十九條)。因之原告未將上開股票併同申報遺產稅,自不構成逾期申報、短報、漏報等問題,尤無任何故意或過失責任而應受行政罰之可言。雖然被告機關就上開股票究為特有財產或聯合財產可以認定,然依法仍須詳加調查確據,並以實際查得者之數額為準,非可任意臆測推定。如屬臆測推算,而非實際查獲之數額,即無所謂「查獲」或「查獲日」可言,自不能以所謂「查獲日」較高之價格核算遺產稅。更難以其推測之數額送罰。究其實,本件被告機關推算之聯合財產股股數及價額,原告等不服既循訴願、再訴願及提起行政訴訟爭訟中,基於憲法第十六條所定人民有訴願及訴訟之權,尤應俟判決確定系爭股票究為特有財產股或聯合財產股,以及如為聯合財產股其確實之股數若干,然後再憑判決結果,撤銷原處分或依實際查證之確實股數,按自動補報案件處理繳納遺產稅,方屬正辦。否則如照被告機關之處理方式,未經判決確定,即先行認定系爭股數為聯合財產股,並先行認定原告有逾期申報或短報、漏報情事,按其查獲時較高八十五元一股之價格計算(將來亦勢必按遺贈稅法第四十四條規定依此數額處罰);豈非先入為主,身兼司法審判權,可以予取予求〕且如照被告機關之見解,特有財產在未經確認前,人民仍須先行申報非遺產,否則即屬逾期,不特於法無據,其結果亦必致人民無從訴願及行政訴訟,又豈非侵害人民憲法所保障之訴願及訴訟權〕當知定無是理。被告機關依法行政,亦應無違法侵害人民權益之職權。尤有言者,假定如照被告機關認定之二、四八一、一二股為聯合財產股,每股以死亡時之四十六.九元計算,遺產金額亦高達一一六、三六四、五二元,以現行百分之六十稅率計算,亦可課徵到遺產稅六九、八一八、七一二元,為數仍屬甚鉅。無如被告機關仍意猶未足,不惜先入為主,並擴大曲解法意,竟以其推算不確實之股數及以推算日(並非查獲日)較死亡日為高之價格每股八十五元計算遺產金額課徵遺產稅,且圖以此數額適用遺贈稅法第四十四條之規定處罰,造成該項二、四八一、一二股股票全部充公之後尚有不足之窘境,實未免矯枉過正,違法違情,置人民法益於不顧,實難令人心服。鈞院鑒核,准依行政訴訟法第十九條之規定予言詞辯論,並依法判決將原處分撤銷或另為適當之判決等語。

  被告答辯意旨略謂:一、南染公司股票二、四八一、一二股部分:(一)按遺產及贈與財產價值之計算,以被繼承人死亡時或贈與人贈與時之時價為準;‥‥但逾期申報、漏報、短報、或隱匿不報者,如逾期申報日或查獲日之時價較死亡日或贈與日之時價為高者,以較高者為準,為行為時遺產及贈與稅法第十條第一項所規定。又結婚時屬於夫妻之財產,及婚姻關係存續中夫妻所取得之財產,為其聯合財產。聯合財產中,夫之原有財產及不屬於妻之原有財產之部分,為夫所有,為七十四年六月三日修正前民法第一千零十六條前段及第一千零十七條第二項所明定。是於七十四年六月五日民法親屬編修正生效前,夫妻採聯合財產制者,以妻名義登記之股票,如非屬妻之特有財產或原有財產,仍為夫所有,並經財政部七十六年十月六日台財稅字第七六○○五八四三二號函釋有案。(二)初查以被繼承人之配偶何張景雲至被繼承人死亡日止,持有南洋公司股票四、二九一、八七股,其中六十二年至七十四年間取得部分,依修正前之民法規定認定為聯合財產,應屬夫(即被繼承人)所有,經將各次所分配盈餘、資本公積及讓出股數依配股或讓出前特有財產與聯合財產股數佔總股數比例計算,原告何張景雲特有財產部分為一、八一.六八七股,聯合財產部分二、四八一、一二股,乃按查獲日較高之每股收盤價八五元(死亡日收盤價四六.九元)就聯合財產屬被繼承人所有之二、四八一、一二股核算遺產金額為二一、八九五、二○○元。(三)本件原告等以原告何張景雲持有之南染公司股票中九七六、三九八股係利用特有財產之收入(薪資、股利及出售股票所得)於六十三年至六十九年間以現金增資或在市場上承購而取得,一、五四、七二二股係資本公積及盈餘轉增資配股,均屬何張景雲特有財產,應免計入被繼承人之遺產課稅。惟認定事實,應憑證據,所謂證據自以積極而恰當且對待證事實確能證明者,始足當之,自非僅憑消極之迂迴證明可以推定待證事實之真偽。本件原告等雖提示被繼承人六十年、六十一年及六十二年度綜合所得稅核定通知書、結算申報書、扣繳憑單及彰化商業銀行大同分行、臺灣省合作金庫大同支庫、交通銀行等復函影本供核,惟該等資料僅能證明原告何張景雲有所得,尚無法以之證明系爭股票係由該所得所購置,原告等無法提示購置系爭股票資金流程及支付價款之確切證明文件,自無從認定系爭股票為何張景雲之特有財產。原告等並以系爭股票價款係原告何張景雲開立銀行支票支付,距今已有十三年以上,銀行已將傳票銷燬,非原告等無法提示認股或購置系爭股票之資金流程及支付價款之證據,惟銀行傳票憑證不存在,尚非可證明所稱原告何張景雲以自有資金購買系爭股票之說詞為真。原告等對於繼承事實發生時,原告何張景雲持有南染公司股票之特有財產股數暨聯合財產股數各為若干,及歷年出讓股票中屬特有財產暨聯合財產股數為何,均未提示具體積極之事證,則本局以原告等無法提示購置系爭股票資金流程及支付價款之確切證明文件,無從證明系爭股票確為被繼承人配偶之特有財產,乃認定為聯合財產(即屬被繼承人何士毅之遺產),復因原告未將系爭股票併入被繼承人遺產申報,乃按查獲日每股收盤價八十五元核定,尚無不合。二、死亡前應納稅捐部分:(一)按被繼承人死亡前,依法應納之各項稅捐、罰鍰及罰金,應自遺產總額中扣除,免徵遺產稅,為行為時遺產及贈與稅法第十七條第一項第七款所明定。被繼承人於年度中死亡,其配偶依所得稅法第七十一條之一規定,就其本身所得(特有財產)與被繼承人之所得合併報繳綜合所得稅後,於依遺產及贈與稅法第十七條第一項第七款規定計算應扣除之綜合所得稅時,其計算公式為:全年應納綜合所得稅(不包括延期申報利息)×被繼承人及其配偶所得總額-配偶特有財產所得╱被繼承人及其配偶所得總額-被繼承人及其配偶所得已扣繳之稅款(配偶特有財產所得扣繳稅款除外)=被繼承人死亡前應納未納之綜合所得稅,業經財政部七十三年一月三十日台財稅字第五八號函釋有案。(二)原告等原申報被繼承人何士毅死亡前應納稅捐一、五五三、八一九元,本局初查依被繼承人七十九年度綜合所得稅結算申報資料計算,准予扣除之應納稅捐為九六七、六七三元。原告等以被繼承人於申報七十九年度綜合所得稅時,疏未將其生前取得之盈餘轉增資股票二三、三一七、四一元計入,現已補繳綜合所得稅九、三二六、九六四元連同利息一、一四二、六八元,計一、四六九、三二元,請自遺產總額中扣除云云,申經復查結果,以被繼承人及其配偶全年應納稅額一四、二九二、五四七元,被繼承人及其配偶所得總額三九、一七六、一八五元,配偶特有財產四、六一八、三二四元,被繼承人及其配偶所得已扣繳稅款分別為一、二五、九五元及六六九、五六元,依前開函釋重新核算被繼承人死亡前應納之綜合所得稅為一一、四○○、九三一元,與原核定九六七、六七三元之差額一、四三三、二五八元已准予追認。原告等仍不甘服,訴稱被繼承人死亡前應納稅捐一、八八、七八三元,及其利息一、一四二、六八元,本局僅准扣除一一、四○○、九三一元,顯有違誤,並稱自動補報加計之利息,應准自遺產總額中扣除一節依首揭函釋規定該利息不得扣除,是所稱於法無據,所訴核無足採。綜上論述:原處分及所為復查、訴願、再訴願決定並無違誤,請准判決駁回原告之訴等語。

理 由

  本案就起訴意旨分二部分論述如下:一、南洋公司股票部分:南洋公司股票二、四八一、一二股部分:按遺產及贈與財產價值之計算,以被繼承人死亡時或贈與人贈與時之時價為準;‥‥但逾期申報、漏報、短報、或隱匿不報者,如逾期申報日或查獲日之時價較死亡日或贈與日之時價為高者,以較高者為準,為行為時遺產及贈與稅法第十條第一項所規定。又結婚時屬於夫妻之財產,及婚姻關係存續中,夫妻所取得之財產,為其聯合財產。聯合財產中,夫之原有財產及不屬於妻之原有財產之部分,為夫所有,為七十四年六月三日修正前民法第一千零十六條前段及第一千零十七條第二項所明定。是於七十四年六月五日民法親屬編修正生效前,夫妻採聯合財產制者,以妻名義登記之股票,如非屬妻之特有財產或原有財產,仍為夫所有。本件被告機關初查以原告等之被繼承人之配偶即原告何張景雲至被繼承人死亡日止,持有南洋公司股票四、二九一、八七股,其中六十二年至七十四年間取得部分,依修正前之民法規定認定為聯合財產,應屬夫(即被繼承人)所有,經將各次所分配盈餘、資本公積及讓出股數依配股或讓出前特有財產與聯合財產股數佔總股數比例計算,原告何張景雲特有財產部分為一、八一、六八七股,聯合財產部分二、四八一、一二股,乃按查獲日較高之每股收盤價八五元(死亡日收盤價四六.九元)就聯合財產屬被繼承人所有之二、四八一、一二股核算遺產金額為二一、八九五、二○○元。原告等申請復查,未准變更,揆諸首揭規定,洵無違誤,訴願及再訴願決定遞予維持,亦無不合。原告雖主張:本件被繼承人之配偶即原告何張景雲持有之系爭股票,一部分係以薪資、特有財產股利、及出售特有財產股票所得價款,於六十三年至六十九年間,以現金增資或在市場購得,其餘部分則為特有財產之孳息,即資本公積及盈餘轉增資配股取得,且登記有案,依修正前民法第一千零十六條及遺產及贈與稅法第十六條第十一款之規定,為其特有財產,即無申報為遺產之義務。而系爭股票之取得,其價款係開立彰化商業銀行大同分行及合作金庫大同支庫支付,因各該行庫將逾期之傳票帳證及報表銷燬,為不可歸責於原告何張景雲之事由,非原告等無法提出資金流程及支付價款之證明。且依稅捐稽徵法第十一條第一項第三款之規定,憑證保存期限為五年及七年,系爭股票之取得已逾十多年,自無歸咎原告之理。原告已盡舉證責任,且無過失,依司法院釋字第二七五號解釋,系爭股票不應列為遺產核課遺產稅。又原告何張景雲有所得,即有認購系爭股票之能力,該期間原告何張景雲無需負擔家用,且未購置其他財產,依民事訴訟法第二百七十七條、第二百八十一條及第二百八十二條之規定,可以推認系爭股票為其購得。

  被告機關認非原告何張景雲之特有財產,自應負舉證責任。系爭股票於本件行政救濟確定前,究為聯合財產或為原告何張景雲之特有財產尚屬不明,不生逾期申報遺產問題。倘依判決結果證係聯合財產,亦僅依財政部21 財稅第七八三四七六○○號函示,於判決確定之日起六個月內補報遺產而已。被告機關依片面之詞,認系爭股票為聯合財產,並依遺產及贈與稅法第十條第一項之規定,以較高之時價計算股票價值計入遺產,亦與司法院釋字第三一一號解釋意旨有違。況原告何張景雲聲明其持有之南洋公司全數股票為其特有財產。被告機關認定六十二年以前部分為特有財產,六十三年以後部分係聯合財產,其認定前後不一致。且原告何張景雲自六十三年至七十六年三月二十三日出售之南洋公司股票超出現金增資及市場承購股數,因此賣出之股票中,包括六十二年以前取得者,及六十三年以後用其所得認購者,可由股票號碼查明其取得時間,進而辨明其為特有財產或聯合財產。被告機關就此未予詳查,按其比例計算,顯不符課稅公平原則等語。惟查行為時遺產及贈與稅法第十六條第十一款規定不計入遺產總額之財產,須為被繼承人之配偶或子女經登記之原有財產及特有財產為限,觀之該條規定自明。系爭股票雖經登記為原告名義,然依修正前民法第一千零十六條前段及第一千零十七條第二項之規定,為原告之夫即被繼承人所有,已如前述。則非前開規定不計入遺產總額之特有財產,堪以認定。原告謂已登記為其名義之系爭股票即為其特有財產,無申報義務云云,顯非可採。次查稅捐稽徵機關或財政部賦稅署指定之調查員,為調查課稅資料,得向有關機關、團體或個人進行調查,要求提示有關文件‥‥被調查者不得拒絕,為稅捐稽徵法第三十條第一項所明定。依此規定,納稅義務人於稅捐核課期間自有備妥相關稅捐之帳簿、憑證等文件供調查之義務。而系爭股票既經原告等主張為何張景雲以薪資、特有財產股利及出售特有財產股票所得價款購得。毋論原告所訴稅法規定之憑證保存期限為五年,或來往銀行因逾保存期限將傳票銷燬是否屬實。原告等仍有提示購置系爭股票之資金流程及支付價款之確實文件以供稅捐稽徵單位查證之義務。乃原告等違反前開法律規定應盡之義務未提供上述文件以供查核,自難謂無過失。其援引司法院釋字第二七五號解釋冀求免責,即非可取。再查,遺產及贈與財產價值之計算,以被繼承人死亡或贈與人贈與時之時價為準,‥‥但逾期申報、漏報、短報、或隱匿不報者,如逾期申報日或查獲日之時價較死亡日或贈與日之時價為高者,以較高者為準,遺產及贈與稅法第十條第一項定有明文。本件原告等於申報被繼承人遺產時,未將系爭股票列入,經被告機關查獲,乃按查獲日每股收盤價核定其時價,依法並無不合。原告等雖謂系爭股票於本件行政救濟確定前,究為被繼承人遺產或原告何張景雲特有財產,尚屬不明,不生逾期申報問題,被告機關依前開但書之規定認定以查獲日之時價為系爭股票之時價,有違該規定及司法院釋字第三一一號解釋云云。惟司法院上開解釋認為前開法律之規定易滋重複處罰之疑慮,應從速檢討修正,並未宣告其為違憲。被告機關於該規定修正前予以適用,難認有何不當。又稅捐之應否課徵,有無逃漏,及其數額如何,均為稅捐稽徵機關職權認定之範圍,苟其認定與法律之規定無違,即無以行政爭訟變更之餘地。是以本件被告機關以原告等於申報被繼承人遺產時將系爭股票予以列入,乃按查獲日每股收盤價核定其時價,並無違誤。至於原告等所訴可由股票號碼中查明其取得時間,以辨明其為特有財產或聯合財產乙節,此項有利於原告之事實,應由原告等負舉證之責。原告等自始未將系爭股票之資金流程及支付價款之確實文件提出,而泛稱由股票號碼可以查知其為聯合財產或特有財產,要非可採。原告等此部分之起訴意旨非有理由,應予駁回。二、被繼承人死亡前應納稅捐部分:按被繼承人死亡前,依法應納之各項稅捐、罰鍰及罰金,應自遺產總額中扣除,免徵遺產稅,為行為時遺產稅及贈與稅法第十七條第一項第七款所規定。被繼承人於年度中死亡,其配偶依所得稅法第七十一條之規定,就其本身所得(特有財產)與被繼承人之所得合併繳綜合所得稅後,於依遺產及贈與稅法第十七條第一項第七款規定計算應扣除之綜合所得稅時,其計算公式為:全年應納綜合所得稅(不包括延期申報利息)×〔(被繼承人及其配偶所得總額-配偶特有財產所得)╲被繼承人及其配偶所得總額〕-被繼承人及其配偶所得已扣繳之稅款(配偶特有財產所得扣繳稅款除外)=被繼承人死亡前應納未納之綜合所得稅,業經財政部七十三年一月三十日台財稅字第五八號函釋有案。本部分原告等原申報被繼承人何士毅死亡前應納稅捐一、五五三、八一九元,被告機關初查依被繼承人七十九年度綜合所得稅結算申報資料計算,准予扣除之應納稅捐為九六七、六七三元。原告等以被繼承人於申報七十九年度綜合所得稅時,疏未將其生前取得之盈餘轉增資股票二三、三一七、四一元計入,現已補繳綜合所得稅九、三二六、九六四元連同利息一、一四二、六八元,計一、四六九、三二元,請自遺產總額中扣除云云,申經復查結果,以被繼承及其配偶全年應納稅額一四、二九二、五四日元,被繼承人及其配偶所得總額三九、一七六、一八五元,配偶特有財產四、六一八、三二四元,被繼承人及其配偶所得已扣繳稅款分別為一、二五、九五元及六六九、五六元,依前開函釋重新核算被繼承人死亡前應納之綜合所得稅為一一、四○○、九三一元,與原核定九六七、六七三元之差額一、四三三、二五八元准予追認。揆諸上開規定並無違誤,訴願及再訴願決定遞予維持,亦無不合。原告雖主張:本件被繼承人應納七十九年度綜合所得稅,及逾期繳納之利息,其中加計利息部分係按稅捐稽徵法第四十八條之一第二項自動補繳應納稅捐之規定辦理者,依同法第四十九條規定,可準用本法有關稅捐之規定,應認係遺產及贈與稅法第十七條第七款規定,被繼承人死亡前,依法應納之稅捐,或依同條第八款規定,係被繼承人死亡前未償之債務,應自遺產總額中扣除等語。惟查遺產及贈與稅法第十七條第七款規定自遺產中扣除,免徵遺產稅者,唯限於稅捐、罰鍰及罰金,而利息不包括在內,觀之條文規定殊明。雖稅捐稽徵法第四十八條之一第二項規定之加計利息,依同法第四十九條規定,準用該法有關稅捐之規定,然前開遺產及贈與稅法之規定已將利息排除在外,自不得請求將系爭利息自遺產中扣除。原告請求自遺產中扣除,自屬無據。又稅捐稽徵法第四十八條之一第二項規定之加計利息,係因補繳稅款始發生之債務,本件原告等於被繼承人死亡後,始為被繼承人補繳稅款,其因此補繳稅款始而發生之債務,並非被繼承人生前之債務。原告等請求依遺產及贈與稅法第十七條第八款之規定,自遺產中扣除,亦乏依據。原告等此部分之起訴意旨難認有理由,應予駁回。

  據上論結,本件原告之訴為無理由。爰依行政訴訟法第二十六條後段,判決如主文。

  中                      八十四           三十一   日  (本聲請書其餘附件略)

 

 

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【解釋字號】釋字第  411  【解釋日期】85/07/19

附件】: 【協同意見書】法官  陳計男【不意見書】大法官  孫森焱【抄沈長秀聲書】【附件  :行 決】

【解釋文】

經濟部會同內政部、交通部、行政院農業委員會、行政院勞工委員會、行政院衛生署、行政院環境保護署(下稱經濟部等七部會署)於中華民國八十年四月十九日以經(八十)工字第○一五五二二號等令訂定「各科技師執業範圍,限制「建築物結構之規劃、設計、研究、分析業務限於高度三十六公尺以下」部分,係技師之中央主管機關及目的事業主管機關為劃分土木工程技師與結構工程科技師與結構工程科技師之執業範圍,依技師法第十二條第二項規定所訂,與憲法對憲法對人民工作權之保障,尚無牴觸。又行政院於六十七年九月十九日以臺六十七經字第八四九二號令與考試院於六十七年九月十八日以(六七)考臺秘一字第二四一四號令會銜訂定「技師分科類別」及「技師分科類別執業範圍說明」,就結構工程科之技師業範圍特別訂明「在尚無適當數量之結構工程科技師開業之前,建築物結構暫由開業之土木技師或建築技師負責辦理。」乃係因應當時社會需要所訂之暫時性措施。迨七十六年十月二日始由行政院及考試院會銜廢止。則經濟部等七部會署嗣後以首揭令訂定「各科技師執業範圍」,於土木工程科執業範圍「備註」欄下註明「於民國六十七年九月十八日以前取得土木技師資格,並於七十六年十月二日以前具有三十六公尺以上高度建築物結構設計經驗,不受上列建築物結構高度之限制。」其於六十七年九月十九日以後取得土木工程科技師資格者,仍應受執業範圍規定之限制,要屬當然。【相關法條】中華民國憲法 15  技師法 12

 

【理由書】

  憲法第十五條規定人民之工作權應予保障,故人民得自由選擇工作及職業,以維持生計。惟人民之工作與公共福祉有密切關係,為增進公共利益之必要,對於人民從事工作之方法及應具備之資格或其他要件,得以法律為適當之規範,此有本院釋字第四四號解釋可資參照。惟法律之規定不能鉅細靡遺,對於各種專門職業之執業範圍,自得授權有關機關以命令為必要之劃分。經濟部等七部會署於中華民國八十年四月十九日以經(八十)工字第一五五二二號等令訂定「各科技師執業範圍」,就中對於土木工程科技師之執業範圍,限制「建築物結構之規劃、設計、研究、分析業務,限於高度三十六公尺以下」係技師之中央主管機關及目的事業主管機關認為土木工程科技師之執業範圍雖包括建築物結構之規劃等業務,惟與結構工程科技師之執業範圍相較,仍有繁簡廣狹之別,依技師法第十二條第二項規定,對於土木工程科技師之執業範圍,關於建築物結構之部分,為適當之限制。由於土木與結構工程均涉及公共安全,限由學有專精者執行其專長業務,是為增進公共利益所必要,與憲法對人民工作權之保障,尚無牴觸。

  行政院於六十七年九月十九日以台六十七經字第八四九二號令及考試院於六十七年九月十八日以(六七)考台秘一字第二四一四號令會銜訂定「技師分科類別」及「技師分科類別執業範圍說明」,就結構工程科之技師執業範圍特別訂明「在尚無適當數量之結構工程科技師開業之前,建築物結構暫由開業之土木技師或建築技師負責辦理」,乃係因應當時社會需要,特別訂明開業之土木工程科技師之執業範圍,包括建築物結構之研究、設計、分析、鑑定、評價、施工、監造及檢驗等原屬結構工程科技師之業務,此為行政機關本於法律之授權就當時取得土木工程科技師資格劃定之執業範圍,屬於一種暫時性措施。迨七十六年十月二日始由行政院及考試院會銜廢止。則經濟部等七部會署嗣後以首揭令訂定「各科技師執業範圍」,於土木工程科執業範圍「備註」欄下註明「於民國六十七年九月十八日以前取得土木技師資格,並於七十六年十月二日以前具有三十六公尺以上高度建築物結構設計經驗者,不受上列建築物結構高度之限制。」其於六十七年九月十九日以後取得土木工程科技師資格者,仍應受執業範圍規定之限制,要屬當然。

  大法官會議主 施啟揚

  大法官 翁岳生 劉鐵錚 吳  庚 王和雄 王澤鑑 林永謀 林國賢 施文森 城仲模 孫森焱 陳計男 曾華松 董翔飛 楊慧英 戴東雄 蘇俊雄

 

                                             回本解>>回首頁>>

【協同意見書】  大法官  陳計男

  人民之工作權固受憲法第十五條之保障,人民雖得自由選擇工作及職業,以維持生活。惟人民之工作與公共福祉有密切關係,為增進公共利益之必要,對人民從事工作之方法及應具備之資格或其他要件,得以法律為適當之規範,業經本院釋字第四四號解釋闡釋甚明。技師係受委託辦理各該科別技師技術事項之規劃、設計、監造、研究、分析、試驗、評價、鑑定、施工、製造、保養、檢驗、計劃管理及與各該科技師技術有關之事務(參照技師法第十二條第一項),自須有專門技能與知識始能勝任,且其工作與公共安全及社會福祉關係至為密切,涉及公共利益,乃公知事實,自得就各科技師應具備之資格及執業之範圍作適當之規範。其非個人得任以主張憲法工作權之保護為由,即得從事該工作,殊無待言。然各科技師從事之事務種類、項目繁多,法律之規定不能鉅細靡遺,是以法律授權中央主管機關會同目的事業主管機關在此範圍內訂定各科技師執業範圍,與憲法第十五條工作權保障之規定及第二十三條比例原則之意旨尚無違背。基於科學技術之日新月異,分工愈細,技師之科別與其執業範圍,自須隨時檢討調整訂定,以應時勢之需要。當修訂技師科別及其執業範圍公布後,在公布新科別及其執業範圍前,他科別技師原已取得新科別所定執業範圍者,其既得之執業權,固應予相當之尊重,但公告後始取得他科別技師資格者,自應受修訂後所定執業範圍之拘束,無待詳論。由於建築技術之日益進步,土地利用效率要求日高,高層建築日增,民國六十五年建築法第十三條第一項修正規定,除五層以下非供公眾使用之建築物外,有關建築物之結構其設備與專業工程部分,應由專業工程技師負責辦理。為落實上開規定,有關機關基於技師法第十二條第二項之授權,於六十七年九月十九日發布之「技師分科類別」及「技師分科類別執業範圍說明」,增設結構工程技師類科,有關建築物結構事項規定,應由結構工程技師為之。考試院並於六十八年專門職業及技術人員高等考試開始第一次增設結構工程技師類別,自此土木工程技師、建築師與結構工程技師類別不同、取得資格各別、執業範圍亦異。又有關機關為考量分業當時社會需求及結構工程技師人數之不足,於技師分科類別執業範圍說明中,結構工程科加註「在尚無適當數量之結構工程科技師開業之前,建築物結構暫由開業之土木技師或建築師負責辦理」。此項「加註」,姑不論其並無法律依據(參照經濟部工業局八十五年六月十八日工)八五(七字第一八二五三號函) ,其適法性如何有待商榷,矧該「加註」既已表明係在未有適量結構技師開業前之暫時性措施,則因此項時限之暫時性措施,得暫以執行之業務,於時限目的完成時,即不得再適用以繼續執業,乃理所當然。六十七年九月十九日以後取得土木工程技師者,依該「加註」所定期間,雖得暫時執行建築結構事務,惟其所能取得之該項執行業務權,至多亦屬暫時性質;其所能信賴期待者,亦係在此暫時之時限內之執業權,要無據此暫時性之措施取得永久執業權之理。否則「暫由」等語之「加註」,將毫無意義。是其後因時限目的達成,取消「加註」,當不生既得權保障或信賴利益之侵害,更不能因而謂已具有結構技師之資格,或生使法律溯及既往問題,其理至明。迨至七十六年上半年,有關機關鑑於結構工程技師人數已達三百餘人(開業者已有百餘人),為貫徹專業工程應由專業技師負責之技師分科目標,以提升建築物工程品質,維持公共安全,認原時限措施目的已達,乃於七十六年十月三日將上開「加註」刪除,(參照經濟部八十五年二月二十六日經)八五(工字第八五○○五三二號函),僅在回歸原規定之各執業範圍,並非將刪除「加註」之事項溯及適用於既往,依前開說明,該項刪除「加註」,尚不發生既得權及信賴利益之侵害與違背法律不溯及既往原則之違憲情事。至六十七年九月十九日以後取得土木工程技師並在此期間具有三十六公尺以上高度建物結構設計經驗者,雖可認其有如此結構設計能力,但其既未取得結構工程技師資格,仍不能執行建築結構工程業務。蓋有無經驗能力,與有無執業資格係不同之概念,否則領有普通駕駛執照之人,豈非因有駕駛經驗能力,而當然得以執行職業駕駛職務?再六十七年九月十九日增設結構工程技師科別以前,原已由建築師及土木工程技師執業之建築結構設計部分,該業務當時既係其固有業務範圍,該建築師或土木工程技師自可信賴其有該項執業權,其既得權自應受相當之尊重,惟其執業與建築物工程品質及公共安全關係至鉅,自應兼顧公共利益,而建築結構之設計復與時精進,故須其就此設計業務具有相當經驗,其既得權之保護,始具有正當性可言。八十年四月十九日新修訂之各科技師執業範圍,土木工程科備註欄註明「於民國六十七年九月十八日以前取得土木技師資格並於七十六年十月二日以前具有三十六公尺以上高度建築物結構設計經驗者,不受上列建築物結構高度之限制」,係對於增設結構工程技師類科以前取得土木工程技師,而於其得執行建築物結構設計業務期間(包括至七十六年暫由土木技師負責辦理期間),復具有三十六公尺以上高度建築物結構設計經驗者,兼顧尊重其既得權之規定。至六十七年九月十九日至七十六年十月三日期間取得土木工程技師資格者,係依上述「加註」,在七十六年十月三日以前,得暫時辦理建築物結構業務,然其僅為暫時性之措施有如前述,與上述六十七年九月十八日以前取得土木技師資格者之情形不同,有關機關作不同處理,依首開說明,尚無違憲可言。

  本號解釋文及解釋理由,本人完全贊同,惟解釋理由書之說明,言簡意賅,容有意猶未盡之憾,爰提出協同意見書如上述,期能有所闡明補充。

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【不同意見書】大法官  孫森焱

  查人民得自由選擇工作及職業,以維持生計,為憲法所保障之基本權利,惟因職業之執行與公共福祉有密切關係,為增進公共利益之必要,有關職業之活動、選擇職業時資格之取得要件及其他許可執業之要件,非不得以法律限制之,其規範之意旨,仍須符合憲法第二十三條所定比例原則。從事專門職業之執業範圍,經法律授權行政機關訂定規則予以限制時,自應衡量為維護公共安全之公益目的所設限制須合理、相當,且以必要及適當者為要件。又未經法律限制之工作權,如嗣後以法律限制時,應有信賴保護原則之適用,勿使其發生溯及既往之效力,此所以會計師法第一條第二項規定:本法施行前,依法領有會計師證書者,仍得充會計師。又現行律師法第三條第一項雖規定中華民國人民經律師考試及格並經訓練合格者得充律師。惟本條項修正前其經律師考試及格而充律師者,並不因前此未經訓練之階段而喪失律師資格,其理甚明。如果立法機關基於公益之考量,為增進公共利益之必要,使限制之法律效力溯及既往者,則就此例外情形設特別規定,並應有比例原則之適用,且既為例外情形,與法之原則有別,其設特別規定之理由如何,即不能以「要屬當然」一語以蔽之。

  查建築法第十三條於民國六十五年一月八日修正其第一項為:「本法所稱建築物設計人及監造人為建築師,以依法登記開業之建築師為限。但有關建築物結構與設備等專業工程部分,除五層以下非供公眾使用之建築物外,應由承辦建築師交由依法登記開業之專業工業技師負責辦理。建築師並負連帶責任。」此項規定當係基於專業分工之考量,使專業工程由專業技師負責為最適當之規劃、設計、施工及監督,以提昇建築物工程品質,維護公共安全為目的所設。惟行政院於六十七年九月十九日以台六十七經字第八四九二號令與考試院於六十七年九月十八日以(六七)考台秘一字第二四一四號令會銜訂定「技師分科類別」及「技師分科類別執業範圍說明」,始新增結構工程科,鑒於有關建築物結構事項,如限由結構工程科技師方得為之,其人數有所不足,為因應社會需要,特別於結構工程科之技師執業範圍「備註」欄訂明「在尚無適當數量之結構工程科技師開業之前,建築物結構暫由開業之土木技師或建築技師負責辦理。」迨七十六年十月二日因結構工程科技師已有相當數量,為達成專業工程由專業技師負責辦理之技師分科目標,始由行政院與考試院會銜刪除上開「備註」欄之記載(參看經濟部八十五年二月二十六日經)八五(工字第八五○○五三二號函)。由是以觀,七十六年十月三日以前(上開「備註」欄之記載於七十六年十月四日起發生廢止效力),土木工程科技師之執業範圍,包括建築物結構之研究、設計、分析、鑑定、評價、施工、監造及檢驗等原屬結構工程科技師之業務,此為行政院及考試院依當時有效之技師法第二條規定,就取得土木工程科技師資格劃定之執業範圍,雖屬一種暫時性權宜措施,仍屬工作權之範圍,自應受保障。參酌經濟部會同內政部、交通部、行政院農業委員會、行政院勞工委員會、行政院衛生署、行政院環境保護署(下稱經濟部等七部會署)依現行技師法第十二條第二項規定於八十年四月十九日以經(八十)工字第一五五二二號等令訂定「各科技師執業範圍」,就土木工程科技師之執業範圍限制「建築物結構之規劃、設計、研究、分析業務,限於高度三十六公尺以下。」亦基於技師之中央主管機關及目的事業主管機關地位,確認土木工程科技師之執業範圍,包括建築物結構之規劃等業務,惟依專業分工之考量,應為適當之限制而已,且此限制亦非適用於全體土木工程科技師,故於「備註」欄下註明:「於民國六十七年九月十八日以前取得土木技師資格,並於七十六年十月二日以前具有三十六公尺以上高度建築物結構設計經驗者,不受上列建築物結構高度之限制。」

  按六十七年九月十八日以前技師分科類別未設結構工程科技師類科,於設此類科以後,關於建築物結構部分雖「暫」由開業之土木技師負責辦理,土木工程科技師經開業者,固未必承辦建築物結構之業務,其信賴行政機關以授權命令發布之「執業範圍」從事此業務者,即係信賴保護原則所謂「信賴表現」。此為經濟部等七部會署上開令於「備註」欄明定保障其工作權中心意旨之所在。換言之,上開令所以保障此部分土木工程科技師之工作權並非因其資格之取得係在六十七年九月十八日之前,以當時未設結構工程科,凡取得土木工程科技師資格者,概得從事建築物結構之設計等業務故。觀該授權命令所定保護之要件須(一)在六十七年九月十八日以前取得土木技師資格。(二)在七十六年十月二日以前具有三十六公尺以上高度建築物結構設計經驗者始足當之。其中後者之要件即係本於信賴保護原則而來。既未因其係暫時性措施而限制其嗣後不得再從事此業務,然則所謂「暫時性」應非「信賴」不值得保護之原因。何獨對於六十七年九月十九日以後至七十六年十月二日以前取得土木工程科技師資格,經開業而具有三十六公尺以上高度結構設計經驗者,則仍規定應受執業範圍之限制,排除信賴保護原則之適用?多數大法官通過之解釋文,僅以「要屬當然」一語以蔽之,自難昭折服。

  查結構工程科之執業範圍,關於建築物結構之設計、施工、監造等事項僅屬其中執業項目之一而已,此部分業務在七十六年十月二日以前,又在土木工程科技師之執業範圍內。土木工程科技師資格之取得,不論在六十七年九月十九日以後或之前,在行政院與考試院會銜廢止上開「備註」欄記載之權宜措施以前,其執業範圍並無不同。土木技師從事建築物結構之設計、施工、監造等事項,主管機關並未因其資格取得時間之前後而認其能力有參差之情形,容許土木技師在此期間內從事建築物結構之設計、施工、監造等事項而未限制建築物結構之高度,為因應當時社會需要所訂權宜措施,對於公共安全並無影響,此為主管機關衡量增進公共利益之必要而限制工作權,依授權命令所訂執業範圍。土木技師在此範圍信賴有此權利而從事職業活動,「具有三十六公尺以上高度建築物結構設計經驗者」,概屬「信賴表現」,不應因土木技師資格取得時間之前後而有不同之評價。若對於資格取得在先者予以保障,資格取得在後者則否,不啻違反憲法所保障之平等權,且徵諸土木技師資格取得在前者,仍受信賴保護原則之適用,可見權宜措施記載「在尚無適當數量之結構工程科技師開業之前,暫由開業之土木技師負責辦理」一語並非意味「在有適當數量之結構工程科技師開業之後」,其「暫由開業之土木技師負責辦理」者,即一概不得再辦理。所謂「暫」字之意應係指此權宜措施將因結構工程科技師開業人數增加而廢止。至於法令廢止之效力以無溯及效力為原則。若例外規定有溯及效力,則基於平等原則,凡依權宜措施執業者一概不再適用,方屬正辦。殊無部分適用、部分不適用而謂「要屬當然」之理。本件多數意見通過之解釋文說理未明,難以贊同,爰提出不同意見書如上。

 

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【抄沈長秀聲請書】

  聲請事項:為聲請受行政法院八十二年度判字第一五二六號確定判決,所引用之經濟部八十年四月十九日經(八十)工第一五五二二號頒布「各科技師執業範圍」之法規命令,中土木工程科之執業範圍「從事混凝土、鋼架、隧道、涵渠、橋樑、道路、鐵路、碼頭、堤岸、港灣、機場、土石方、土壤、岩石基礎、建築物結構、土地開發、防洪、灌溉等工程以及其他有關土木工程之調查、規劃、設計、研究、分析、試驗、評價、鑑定、施工、監造、養護、計劃及營建管理等業務。但建築物結構之規劃、設計、研究、分析業務限於高度三十六公尺以下。」及其備註欄中註明「於六十七年九月十八日以前取得土木技師資格並於七十六年十月二日以前具有三十六公尺以上高度建築物結構設計經驗者,不受上列建築物結構高度之限制。」(附件一)該判決適用上開法規命令之結果,其中土木工程科職業範圍但書與備註欄之規定,侵害聲請人受憲法保障之工作權,增加法律所無之限制,違反必要性原則及法治國法令禁止溯及既往之法理,遽而牴觸憲法第二十三條及第一百七十二條規定。聲請人謹依司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款之規定聲請司法大法官解釋。

  說    明:一、聲請解釋憲法之目的

  行政法院八十二年度判字第一五二六號判決(附件二)適用經濟部八十年四月十九日經(八十)工第一五五二二號頒布各科技師執業範圍之命令,其中有關土木工程科執業範圍但書及於該科備註欄內之例外規定牴觸憲法第十五條、第二十三條規定,為此聲請鈞院為違憲審查,並賜准解釋如下:

  對於人民工作權執業之範圍,經濟部本於技師法之授權制頒「各科技師執業範圍」之命令,其中土木工程科執業範圍但書及備註欄內之例外規定,增加法律所無之限制,且違背法治國法令禁止溯及既往之原則而剝奪土木工程技師既得執業之範圍,侵犯憲法第十五條所保障人民之工作權,應屬無效。

  二、本件疑義性質與經過及所涉及之憲法條文:

  (一)緣聲請人於民國六十九年依法考試及格取得土木技師資格,並取得經濟部技師登記證書及台北市技師執業執照,依法從事土木工程業務及建築物結構工程等業務,嗣聲請人於民國八十一年四月一日向台北市政府建設局申請將台北市政府七十九年七月十三日核發之北市建技自字第八四一之一號台北市技師執業執照之業務所登記:「從事土木工程之研究、規劃、設計、分析、檢驗、施工、評價、鑑定、監造、保養及修護等業務。」改為「從事鋼筋混凝土、預力混凝土、鋼架、橋樑、建築物結構、道路、鐵路、土石方、土壤、基礎、土地開發等工程以及其他有關土木工程之調查、規劃、設計、研究、分析、試驗、評價、鑑定、施工、監造、養護、計劃及營建管理等業務。」且不得對建築物結構之規劃、設計、研究、分析業務附加任何限制規定。台北市政府以聲請人申請變更土木工程科技師執業執照業務範圍核與經濟部等七部、會、署於八十年四月十九日會同訂定之該科技師執業範圍不符,而駁回所請。

  (二)聲請人不服該處分,循序提起訴願、再訴願,均遭駁回,聲請人認原行政處分、訴願決定及再訴願決定於認事用法,均顯違誤,乃於法定期間,依法提起行政訴訟。惟行政法院於八十二年度判字第一五二六號判決仍認「各科技師法執業範圍」乃中央主管機關經濟部依技師法之授權邀集內政部七部、會、署共同訂定之法規命令,其中有關土木工程科在建築物結構之規劃、設計、研究、分析業務限於高度三十六公尺以下之限制性規定,以及在土木工程科技師執業範圍備註欄中註明「於六十七年九月十八日以前取得土木技師資格並於七十六年十月二日以前具有三十六公尺以上高度建築結構設計經驗者不受上列建築物結構高度之限制。」之例外規定並無限制或剝奪聲請人原有之土木工程科執業範圍,而駁回聲請人之訴確定在案。

  (三)司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款規定,人民聲請解釋憲法,以主張確定終局判決所適用之法令有牴觸憲法之疑義為要件。本案中,台北市政府、經濟部及行政法院咸以經濟部依技師法第十二條第二項授權訂定:「各科技師執業範圍」之命令,其中對土木工程科執業範圍之但書之規定與備註欄之說明,對技師身分之得喪、變更、消滅並未涉及,從而駁回聲請人之訴願、再訴願及行政訴訟。聲請人爰依司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款之規定,聲請大法官解釋前開各科技師執業範圍,其中對土木工程科執業範圍但書規定與備註欄之說明,牴觸憲法第十五條與第二十三條。

  三、聲請解釋憲法之理由及聲請人對本案所採之立場與見解

  (一)憲法第十五條規定人民之工作權應予保障。憲法不僅督促政府改善經濟環境,儘量使人民有工作機會,以落實憲法第一五二條:「人民具有工作能力權,國家應予適當之工作機會」之精神,猶有進者,憲法更保障個人應有就其精神、體力、能力之適應性,以選擇從事適當的工作,與所謂「職業自由」概念相當。憲法賦予人民享有職業之自由,不僅使人民因工作獲得了物質生活基本需求,同時藉著工作實現人權自我之價值與信念。本案中,經濟部本於技師法授權訂定之「各科技師執業範圍」命令中,規定土木工程科技師於從事建築物結構之規劃、設計、研究分析業務僅限於高度至三十六公尺以下。行政機關在立法者授權下,固可基於公益考慮,規定土木技師執行職務之方法、種類與範圍。然而,斷不可藉「公益」之名,濫用制定命令之權,對人民權利作不當違法之限制與剝奪,尤其是限制土木工程技師不得再從事三十六公尺以上建築物結構之規劃、設計、研究、分析業務,實質上,無疑是剝奪了土木技師既有之執業內容,對人民職業自由限制過當。

  (二)職業自由之限制,德國憲法法院判決第七卷第三七七頁下「職業自由藥房案」(附件三)提出「三階層理論」(Dreistufentheorie)。首先憲法法院認為限制職業自必須有法律或根據之法律授權(durch Gesetz oderaufgrund eines Gesetzes )。然而,並非以法律或根據法律授權即可任意限制職業自由,必須進一步區分所限制的屬「選擇職業之自由」或「執業方式選擇之自由」,對前者限制之理由與後者相較,前者所應具備之理由較為重大。「執業方式選擇之自由」只要經合理的公眾利益之考慮並符合比例原則,即得以法律或根據法律授權限制之。換言之,法令雖無限制某人從事某一職業,然而對於從事該職業時的形式或方法卻加以限制,例如規定計程車司機及前座乘客必須繫安全帶,限制營業時間等。此種規定某一行業應如何從事職業之方法或形式,只要對從事該職業之人合理且未造成沈重負擔,皆屬合法。因此,立法者制定關於執業方法或形式之規定時,享有頗大的立法空間。只要經合理考慮且不違反比例原則,立法者得在眾多可能執行職業方法中選擇其一。

  在「選擇職業自由」方面,立法者只有在保護特別重要公眾利益(Schutz besonders wichtiger Gemeinscha-ftsgueter )於迫切需要下始得加以限制,且立法者應選擇限制最小之方式。限制「選擇職業自由」亦可進一步區分主觀要件或客觀要件上的限制,前者係針對欲從事某一職業之人士本身應具備資格要件,例如需具備某種教育程度或具備某種能力,年齡條件等,惟主觀要件之限制不得與日後所執行職業之目的違反比例原則,例如對欲經營西藥店之人士,不得要求該藥商必須亦應具有通曉中藥專業知識能力,否則有違必要性比例原則。在後者客觀要件上則非針對欲從事某職業之人士本身之資格而係指所欲從事職業需求性而言,即依市場之需求性而限定營業家數之規定,如計程車數量太多,而限制核發計程車營業執照,或某一地區藥房太多,而限制核發藥房營業許可。對「選擇職業自由」客觀要件作限制,立法者只有在為防止極明顯重大危害重要公共法益(Zur Abwehr nachweisbarer oder hoechst wahrschei-nlicher Gefahren fuer ein ueberragende wichtigesGemeinschaftsgut)且屬迫切需要下(zwingened eff-orderlich ),始得為之。

  總括言之,立法者限制職業自由立法裁量空間之大小,需視職業自由種類為「執業方式選擇自由」、「選擇職業自由主觀要件」或「選擇職業自由客觀要件」而定。立法者若欲限制執業方式選擇自由,其限制理由僅須基於一般公益合理考慮且符合目的即足。惟立法者若欲對選擇職業自由主觀要件有所限制,其限制理由則不得僅基於一般公益考慮,必須基於保護特別重大公益理由,始可限制。至於限制選擇職業自由之客觀要件,其限制理由則更需是維護明顯重大危害重要公共法益之理由,如國民健康等,始得為之。

  (三)德國聯邦憲法法院「三階層理論」對解決本案爭議提出思考方向,任何一個公益的產生,必定有一個(或數個)「價值要素」隱藏其後,且這些價值要素皆得溯源至憲法理念。立法者只有為確保更高公益時,始得限制人民職業自由,並應注意公益及其價值要素中亦有「質」上的差異。

  憲法第二十三條賦予立法者基於增進公共利益之理由,得限制人民基本權利。本案經濟部基於落實專業分工,提昇工作品質公益目的,根據技師法授權土木工程科執業範圍中有關建築物結構之規劃、設計、研究、分析業務限定土木工程技師僅能從事高度三十六公尺以下之業務。此一限制規定表面上似僅涉及土木技師執業方式選擇自由,只要經合於公益之考慮,即屬合憲。然而,細究審酌,該限制規定本質上已剝奪土木技師歷年來一直從事建築物結構之業務,實已經關乎「選擇職業自由」之層面。根據「三階層理論」,立法者惟有基於保護特別重要公益之理由,始可剝奪土木技師再從事限於高度三十六公尺以上建築物結構之業務。而特別重要公益理由應指絕對社會利益,例如國民健康是一個廣泛為人民所承認,獨立於社會、國家政策以外的社會價值。司法院大法官釋字第一九一號解釋理由書指出「‥‥藥師若僅從事藥品調劑工作,屬專門職業範圍,僅需辦理藥師登記即可,倘若藥師專營或兼營藥品販賣,則係經營藥商業務,具有營利性質,縱屬藥師之業務範圍,已為藥師之登記,仍難排除藥物藥商管理法及營業法之適用,應辦理藥商登記與營業登記,方符管理藥商之本旨。」(附件四)觀其意旨,藥物藥商管理辦法基於健全藥政之目的,藥師在辦理一定登記手續後,始可經營藥品之販賣藥物之規定,對於藥師工作權尚無影響。足見大法官基於維護國民健康重要法益對於具有藥師資格經營藥品之販賣需經一定行政程序之規定,認為與憲法並無牴觸;同樣的,本案土木工程技師從事建築物結構分析等業務業已多年,經濟部八十年四月十九日頒布「土木工程科執業範圍」之法規命令不僅未見規定土木工程技師若欲繼續從事三十六公尺以上高度建築物結構設計業務,應循何種行政程序,以確保其工作權。反遽然規定土木工程技師不得再從事三十六公尺以上高度建築物結構設計業務。經濟部僅以落實專業分工公益理由而剝奪土木工程技師工作權,無疑違反只有在保護特別重要公益,且應選擇最小方式,始得限制執業自由之原則相違背。

  (四)技師法第十二條第二項固授權中央主管機關會同目的事業主管機關訂定各科技師執業範圍。惟經濟部於制頒土木工程科執業範圍,同時並限制土木工程技師不得再從事三十六公尺以上建築物結構設計等業務,此等限制執業範圍但書之規定,增加法律所無之限制。依據中央法規標準法第六條及憲法第二十三條規定,應由法律規定者,不得以命令定之,且命令違反法律,亦屬違反憲法第一七二條之意旨。是以,經濟部八十年四月十九日經(八十)工第一五五二二號頒布「各科技師執業範圍」中土木工程科之執業範圍但書與備註欄之規定,有違憲法保障人民權利之意旨,應屬無效。

  (五)法治國原則,立法機關之立法,行政機關之舉措其方法與目的間需符合合宜性、必要性,下列各點亦足以釋明經濟部根據技師法授權所頒布「各科技師執業範圍」其中土木工程技師之法規命令,違反比例原則:

   1 何種資格始得執行土木工程科業務,何種資格始得從事結構工程業務,與各專業養成教育、國家考試內容、方式有密切關係。惟到目前為止,國內大專院校僅有土木工程科系,並無結構工程系,且結構學及結構工程之設計課程均為土木科系之必修課程。除在養成教育方面,土木工程技師與結構工程技師不分軒輊外,在考試院所定考試資格上,無論是檢覈或高考,筆試科目之內容亦大同小異(附件五)。

  2 按六十五年頒布之建築法第十三條第一項但書規定:

  「建築物結構專業工程部分應由建築師交由依法登記開業之專業技師辦理。」此一條文,迄今並無更動。歷來工程中有關建築物結構之規劃設計、研究、分析業務亦皆由土木工程技師辦理,聲請人於民國七十二年十月三日領有台北市建設局核發之「台北市工業技師開業執照」(北市建二技登字第八四一之一號),其中業務範圍欄註明:土木工程(含建築物結構)之設計研究、分析、試驗、評價、鑑定、監造‥‥。(附件六)

  除此之外,建築法主管機關內政部亦先後做成肯認土木工程技師辦理建築結構業務之解釋在案,如民國七十六年十二月十五日以台(七十六)內營字第五五九一九五號函致行政院秘書處,明確解釋建築物之結構應由承辦建築師交由依法登記開業之專業工業技師負責辦理,而非「結構工業技師」(附件七)。另民國八十年一月三十一日台(八十)內管字八九八四二三號函說明建築結構部分之專業技師包括土木技師(附件八),並於八十年六月二十日以台(八十)營署建內地字第九五六一號令,會銜頒布技師執業範圍明定土木技師之執業範圍包括「建築物結構」(附件九)。土木工程技師根據其專業多年來在國內負責設計三十六公尺以上高度建築物結構為數極多,如世貿大樓、凱悅大飯店及台電大樓等(附件十)。土木工程技師在建築結構技術上累積造就土木工程技師專業地位並獲得工程界人士一致肯定。內政部強調建築安全,卻禁止具有結構工程能力與經驗之土木工程技師從事結構業務,豈不有違其主張。

  孰料經濟部卻於民國八十年四月十九日以經(八十)工第一五五二二號訂定「各科技師執業範圍」,其中土木工程科之執業範圍禁止辦理三十六公尺以上建築物結構之規劃、設計、研究、分析業務。此一限制依經濟部之說明主要係基於為維護公共工程品質、營建水準與專業分工之考慮。按專業分工僅是方法而非目的。專業分工目的在提高工程品質及安全。不能僅因國家開科設考產生結構工程專業技師即能達成確保工程品質及安全之目的。專業技術不能儘憑一紙考試及格證書,尚需有實務經驗之累積,專業分工除了「水平」分工外,還有「垂直」性分工。設若規定建築物結構技師資格之取得,應先取得土木技師資格,經辦理高層建築物結構設計若干年經驗,始再經一定審定方式取得更專精之結構設計資格,相信此種結合土木工程系之所學與實務,始能達成提高工程品質,確保高層建築物安全之目的。惟如上述,我國目前對於土木工程技師與結構工程技師在養成教育與國家考試之內容、方式上,幾無差異,僅有設科開考之「水平分工」而無「垂直分工」之制度,欲達提高工程品質安全之目的,豈不緣木求魚。

  3 國外先進專業分工國家如美國、日本、新加坡、馬來西亞(附件十一),除美國少數州(如加州洛杉磯)設土木技師外,另設結構技師,大皆僅設土木技師,其建築物結構皆由土木技師辦理。而在設有結構技師之各州,欲取得結構技師資格者,必須先取得土木技師資格後,在從事若干年有關結構工程之工作後,始得參加考試取得資格,足見技術經驗累積始能臻於建築安全品質保證之目標。

   4 建築物結構設計工程,由於建築物的高度與其設計難度成正比,電腦軟體設備在設計上奠定精確度為最大基礎,因而,土木工程技師藉著高功能腦,仍然可以擔負起建築結構之計算、分析任務,從而,強要劃分土木技師與結構技師之範圍,實不具說服之理。

  四、政府基於專業技師分科制度之理想,於民國六十七年設科考試結構技師。姑不論此一分科制度有無實際性或必要性,政府不應藉頒布執業範圍之命令,溯及的限制人民既得權。行政法院四十九年判字第一八號判例:「按實體從舊程序從新之原則,行政官署所為之行政處分,自應依照行為時有效之舊法規,在職業範圍以內,依法裁量,要不能適用行為後公告之辦法,而溯及既往,為不利於行為之處分」。法令亦有不溯及既往原則之適用。經濟部八十年頒布土木工程技師執業範圍之法規命令,限制原屬土木技師所負責辦理建築結構之規定,不僅侵害具建築結構經驗之土木技師之既得權,並違反法治國家信賴保護,造成人民對法律尊嚴、政府公信力再度喪失信心,此乃民主法治國家不應容忍之現象。

  五、綜上所述,行政法院八十二年度判字第一五二六號判決所適用之法令有牴觸憲法疑義,為此謹聲請鈞院惠予賜准為違憲審查,以維護憲法保障人民權益之精神,實感德便。

  謹呈

  司法院 公鑒

  聲請人:沈長秀

  中                      八十三            二十一 

  附件一:經濟部八十年四月十九日經(八十)工第一五五二二號「各科技師執業範圍」:土木工程科執業範圍影本。

  附件二:行政法院八十二年度判字第一五二六號判決影本。

  附件三:「職業自由」工作權判決,蕭文生譯,收錄於西德聯邦憲法法院裁判選集(一),司法院印行,民國七十九年十月。

  附件四:司法院大法官釋字一九一號。

  附件五:各科技師(土木技師、結構工程技師等)檢覈筆試及考試科目表。

  附件六:聲請人沈長秀台北市工業技師開業執照,北市建二技登字第八四一之一號影本。

  附件七:內政部七十六年十二月十五日台(七六)內營字第五五九一九五號函。

  附件八:內政部八十年元月三十一日台(八十)內營字第八九八四二三號函影本。

  附件九:內政部八十年六月二十日台(八十)營署見字第九五六一號函影本。

  附件一:土木技師辦理三十六公尺以上高度建築物結構設計之代表實例。

  附件一一:世界各先進國家土木技師及結構技師甄選資格及執業範圍比較表。

 

                                             解釋>>回首頁>>

【附件  二:行 決】

八十二年度判字第一五二六號

原 告  沈長秀

被 告  台北市政府

  右當事人間因技師法事件,原告不服行政院中華民國八十二年三月二十四日台八十二訴字第七三九九號再訴願決定,提起行政訴訟,本院判決如左:

  

  原告之訴駁回。

  

  緣原告原經依法考試及格取得土木技師資格,並取得經濟部技師登記證書及台北市技師執業執照。嗣原告於民國八十一年四月一日向台北市政府建設局申請將台北市政府七十九年七月十三日核發之北市建技自字第八四一一號台北市技師執業執照之業務範圍所登記:「從事土木工程之研究、規劃、設計、分析、檢驗、施工、評價、鑑定、監造、保養及修護等業務。」改為「從事鋼筋混泥土、預力混凝土、鋼架、橋樑、建築物結構、道路、鐵路、土石方、土壤、基礎、土地開發等工程以及其他有關土木工程之調查、規劃、設計、研究、分析、試驗、評價、鑑定、施工、監造、養護、計畫及營建管理等業務。」且不得對建築物結構之規劃、設計、研究、分析業務附加任何限制規定。經被告所屬建設局於八十一年四月六日以北市建二字第一八三五號簡便行文表否准其所請。原告不服,向經濟部提起訴願。案經該部依訴願管轄規定移由台北市政府?府訴字第八一三二一八一號訴願決定,以再訴願人申請變更技師執照範圍,依技師法第四條及第七條第二項規定,准駁之權屬被告,被告所屬建設局以北市建二字第一八三五號簡便行文表否准其所請,其行政管轄難謂適法,乃將原處分撤銷。案經被告於八十一年七月二日以府建二字第八一四五五八六號函復,以原告申請變更土木工程科技師執業執照業務範圍,核與經濟部等七部、會、署於八十年四月十九日會同訂定之該科技師執業範圍不符,仍否准所請。原告不服,循序提起訴願、再訴願,遞遭決定駁回,遂提起行政訴訟。茲摘敘兩造訴辯意旨如次:

  原告起訴意旨及補充理由略謂:一、原告於六十九年參加檢覈考試,取得土木技師資格,依法得從事土木工程業務及建築物結構工程等業務,此為原告既得之工作權利:(一)土木技師得執行建築物結構專業工程部分之法律依據,實源於建築法,建築法歷經數次修正,皆規定「建築物結構專業工程部分應由建築師交由依法登記開業之專業工業技師辦理」,於六十五年建築法之修正,依該法第十三條第一項但書規定:「有關建築結構與設備等專業工程部分,除五層以下非供公眾吏用之建築物外,應由承辦建築師交由依法登記開業之專業工業技師負責辦理,建築師並負連帶責任。」亦明定建築物結構由專業工業技師辦理,條文中所謂:「專業工業技師」並不限於結構技師,因為民國六十七年專技人員高考才分土木及結構工程科,於六十五年修訂建築法第十三條時,尚無結構技師之存在。建築法自六十五年修正迄今尚未修訂,故建築法第十三條但書所謂:「專業工業技師」當然指土木科之技師而言。此由內政部之台(80)內營字第八七一九一六號函示亦足以證明。(二)八十年四月十九日經濟部會同各部會擬定之「各科技師執業範圍」有關「於六十七年九月十八日以前取得土木技師資格者」,乃因專技高考於六十七年將技師分為土木科及結構工程科等類科分別甄選專才,故該備註欄以六十七年九月十八日為分界點,但並未考慮到土木技師之考選除了高考之外,尚有檢覈考試,土木技師之檢覈考試於民國七十一年才開始分土木及結構工程科,於七十一年以前之檢覈考試,根本無結構工程科。原告於六十九年參加檢覈考試,取得土木技師資格,此項檢覈必需具有大學畢業相關科系及四年之工作經驗,尚須具有工作成果證明始得參加檢覈筆試,筆試科目除共同普通科目外,餘皆與高考相同,足見此項檢覈考試相當嚴格,因此原告於六十九年取得土木技師資格時,尚無結構技師之檢覈,若認六十七年高考分科以前取得土木技師。因尚未分科,故得從事土木工程技師及結構工程技師之業務,則原告於六十九年依檢覈取得土木技師資格;因為當時尚無結構技師之檢覈,則原告亦得從事土木及結構工程技師之業務。(三)依六十七年九月十八日行政院會同考試院所發布之「技師分科類別執業範圍」之備註欄規定,由於結構技師不符所需,故土木技師仍得為建築物之結構設計,該項備註欄於七十六年十月二日才取消,則依此規定,在七十六年十月二日之前,土木技師仍得為建築物之結構設計不受任何限制。於七十五年十月二十八日台北市政府所核發原告之開業執照,其業務範圍亦明列:「從事土木工程(合建築物結構)之設計、研究、分析、試驗、評價、鑑定、監造及本技術有關之事務。」足見有關建築物結構之設計等業務早為原告所擁有之權利。(四)在六十七年以前主管機關(台北市政府)核發土木技師執照之業務範圍亦明載:「土木工程之結構設計、研究、分析、試驗、評價、鑑定、監造及與本技術有關之事務」,此項業務範圍與原告之開業執照業務範圍完全相同,原告當然具有建築結構工程設計等之執業權利。(五)原告自六十九年開業迄今,執業從未中斷於六十九年至七十六年之間實際上具有高度三十六公尺以上建築物結構工程設計監造之經驗,原告於再訴願書已詳列證據用供審酌。二、訴願決定及再訴願決定,皆認為「經濟部於八十年四月十九日所令頒之各科技師執業範圍之規定並未涉及技師身分之得喪變更消滅事項,對原領有技師資格者之既得權益並未因之而受限制或剝奪。又於不逾越法律授權目的範圍內衡量公益與私益,亦非不得為例外之規定」,實有誤會。因為:(一)原告雖於六十九年間取得土木技師資格,但依前述,原告早已具有從事建物結構工程之業務權利與工作經驗,且為主管機關所核示之權利,故原告實際上具有「從事土木工程之研究、規劃、設計、‥‥監造之業務」及「從事建築物結構之設計及監造業務」之兩項權利,今若由經濟部藉由專業分工理由而限制原告以往已具備之從事高度三十六公尺以上建築結構之業務,無異剝奪了原告一半之工作權利。(二)原告於六十九年檢覈取得土木技師資格,因檢覈尚未分科,當然可以執行與結構技師相當之工程業務,且此項權利為行政院會同考試院於六十七年九月十八日所發布之「技師分科類別執業範圍」備註欄所承認,原告實際上亦有足夠之能力從事三十六公尺以上之建物結構設計監造及工作經驗,今日經濟部遽予依八十年四月十九日所發布之命令限制並剝奪原告之工作權利,不啻為違法不當之行為。又原告所爭執者係「建築物結構之規劃、設計、研究、分析等業務不受三十六公尺高度之限制」,而非爭取從事「橋樑、壩‥‥」等業務。三、按「人民之工作權應予保障」乃為我國憲法第十五條所明文規定,「關於人民之權利應以法律規定」乃為中央法規標準法第五條所明文,查經濟部於八十年四月十九日會同各部會所發布之「各科技師執業範圍」有關土木工程科技師與結構工程科技師之執業範圍乃為一行政命令,已明顯侵害原告之工作權。蓋法律之授權亦有其限制,不得任意擴張解釋,此為民主國家法治精神之所在,否則任何機關皆得藉口「公益」而以命令對於人民之權利作不當違法之剝奪限制。今日經濟部該項命令未衡酌原告係在民國六十九年以檢覈取得技師資格而當時檢覈尚未分科之事實,率以該項命令係補充技師法所未規定事項之法規命令,而執意認為原告不符該項命令備註欄之規定,其決定顯然違法不當。請判決撤銷一再訴願決定及原處分,以維權益等語。

  被告答辯意旨略謂:一、查經濟部邀集內政部等七部會署於民國八十年四月十九日以經(八十)工第一五五二二號等令頒實施之「各科技師執業範圍」,其中土木工程科之執業範圍以但書規定建築物結構之規劃、設計、研究、分析業務限於高度三十六公尺以下,並於該科備註欄中設有例外規定,載明「於民國六十七年九月十八日以前取得土木技師資格並於七十六年十月二日以前具有三十六公尺以上高度建築物結構設計經驗者不受上列建築物結構高度之限制。」即符合該資格及經驗者對於建築物結構之規劃、設計、研究、分析業務不限於高度三十六公尺以下。惟查原告係於六十九年六月間取得土木技師資格,縱如原告所述,其早在六十七年至六十九年間已有五十公尺以上高度建築物結構設計經驗,且於六十九年至七十六年間有該類建築物結構監造經驗,與上開規定仍有不符,原告所請變更土木工程科技師執業範圍事件,依上開規定自不得准許。二、按「技師之主管機關:在中央為經濟部;在省(市)為省(市)政府;在縣(市)為縣(市)政府。」「各科技師執業範圍,由中央主管機關會同土木技師資格,縱如原告所述,其早在六十七年至六十九年間已有五十公尺以上高度建築物結構設計經驗,且於六十九年至七十六年間有該類建築物結構監造經驗,與上開規定仍有不符,原告所請變更土木工程科技師執業範圍事件,依上開規定自不得准許。二、按「技師之主管機關:在中央為經濟部;在省(市)為省(市)政府;在縣(市)為縣(市)政府。」「各科技師執業範圍,由中央主管機關會同中央目的事業主管機關定之。」技師法第四條及第十二條第二項分別定有明文。而「各科技師執業範圍」乃中央主管機關經濟部依技師法之授權邀集內政部等七部會署所共同訂定,其合法性不容置疑。又該「各科技師執業範圍」係補充技師法所未規定事項之法規命令,旨在使依法取得證照之技師有其明確之執業範圍,俾能參與並提供專業技術知識以應社會需求,對技師身分之得喪、變更、消滅並未涉及。另由行政院會同考試院於六十七年九月十八日發布之技師分科類別執業範圍說明結構工程科之備註欄註明「在無適當數量之結構工程科技師開業之前,建築物結構暫由開業之土木技師或建築技師負責辦理」觀之建築物結構原屬結構工程科技師之執業範疇,惟為因應當時實際情況,土木技師或建築技師亦可暫辦是項業務;其後為使依法取得證照之技師有其明確執業範圍,乃由經濟部多次邀集內政部等七部會署及相關技師團體共同研商,並參酌技師法第十二條第一項暨專業分工精神訂定,於八十年四月十九日以經(八十)工第一五五二二號等令發布該各科技師執業範圍,其中土木工程科技師執業範圍備註欄之說明「於六十七年九月十八日以前取得土木技師資格並於七十六年十月二日以前具有三十六公尺以上高度建築物結構設計經驗者不受上列建築物結構高度之限制」,旨在保障在特定期限取得土木工程科資格並具有三十六公尺以上高度建築物結構設計經驗者,不受建築物結構高度之限制,是以此規定對原告原領有土木工程科技師執業範圍並未因之而遭受限制或剝奪,原告指摘該行政法規不當違法限制並剝奪其工作權利,殊屬無據。三、依六十一年二月五日總統令修正公布之考試法(七十五年一月二十四日新訂專門職業及技師人員考試法)第二條規定:「‥‥專門職業及技術人員考試,分高等考試、普通考試兩種」,上開考試依同法第六條(專門職業及技術人員考試法第三條)規定,並得以檢覈行之,原告係於六十九年六月間始經由檢覈考試取得土木技師資格,縱如原告所述,於七十一年始有結構工程科之檢覈,然自民國六十八年起已有結構工程科技師高等考試,原告如欲從事結構工程科技師業務,自可經由高等考試取得,且因土木科與結構工程科技師考試科目不同,原告自不能以其六十九年檢覈取得土木技師資格當時尚無結構技師之檢覈分科,而主張其當然具有執行結構工程技師業務之權利。四、另查「各科技師執業範圍」中,對於土木工程科技師之執業範圍有關建築物結構部分規定限制「建築物結構之規劃、設計、研究、分析業務限於高度三十六公尺以下」,「於民國六十七年九月十八日以前取得土木技師資格並於七十六年十月二日以前具有三十六公尺以上高度建築物結構設計經驗者不受上列建物結構高度之限制。」除上開情形外,「從事橋樑、壩、建築及道路系統等結構物及基礎等之調查、規劃、設計、研究、分析、評價、鑑定、施工、監造及養護等業務。」均歸屬專業結構工程科技師之執業範圍,二者不容相混。原告既係土木技師,依法自應受上述規定限制,不得為高於三十六公尺之建築物結構規劃等業務,否則與結構技師之業務範圍無異,失卻國家專業技師分科考試執業之劃分制度,殊屬未恰。本府駁回原告申請變更土木工程科技師執業範圍事件之處分悉依法令規定辦理,論事用法並無不合,請駁回原告之訴等語。

理 由

  按各科技師執業範圍,由中央主管機關會同目的事業主管機關定之,技師法第十二條第二項定有明文。經濟部根據上開規定會同內政部、交通部、行政院農業委員會、勞工委員會、衛生署及環境保護署於八十年四月十九日以經(八十)工第一五五二二號等令會銜發布各科技師執業範圍,其中土木工程科之執業範圍為「從事混凝土、鋼架、隧道、涵渠、橋樑、道路、鐵路、碼頭、堤岸、港灣、機場、土石方、土壤、岩石、基礎、建築物結構、土地開發、防洪、灌溉等工程以及其他有關土木工程之調查、規劃、設計、研究、分析、試驗、評價、鑑定、施工、監造、養護、計畫及營建管理等業務。但建築物結構之規劃、設計、研究、分析業務限於高度三十六公尺以下。」其備註欄中註明「於六十七年九月十八日以前取得土木技師資格並於七十六年十月二日以前具有三十六公尺以上高度建築物結構設計經驗者,不受上列建築物結構高度之限制。」上開「各科技師執業範圍」乃中央主管機關經濟部依技師法之授權邀集內政部等七部會署共同訂定,其程序自屬合法,且其內容在補充技師法所未規定事項之法規命令,旨在使依法取得證照之技師有其明確之執業範圍,俾能參與並提供專業技術知識以應社會需求,對技師身分之得喪、變更、消滅並未涉及。另由行政院會同考試院於六十七年九月十八日發布之技師分科類別執業範圍說明結構工程科之備註欄註明「在無適當數量之結構工程科技師開業之前,建築物結構暫由開業之土木技師或建築技師負責辦理」觀之建築物結構原屬結構工程科技師之執業範疇,惟為因應當時實際情況,土木技師或建築技師亦可暫辦是項業務,乃一時之權宜措施;其後為使依法取得證照之技師有其明確執業範圍,乃由經濟部多次邀集內政部等七部會署及相關技師團體共同研商,並參酌技師法第十二條第一項暨專業分工精神訂定,於八十年四月十九日以經(八十)工第一五五二二號等令發布該各科技師執業範圍,其中土木工程科技師執業範圍備註欄之說明「於六十七年九月十八日以前取得土木技師資格並於七十六年十月二日以前具有三十六公尺以上高度建築物結構設計經驗者不受上列建築物結構高度之限制」,旨在保障在特定期限取得土木工程科資格並具有三十六公尺以上高度建築物結構設計經驗者,不受建物結構高度之限制,是以此規定對原告原領有土木工程科技師執業範圍並未因之而遭受限制或剝奪,惟原告係於六十九年六月間始因檢覈取得土木技師資格,與該科備註欄所設例外規定須「於民國六十七年九月十八日以前取得土木技師資格並於七十六年十月二日以前具有三十六公尺以上高度建築物結構設計經驗者」之規定不符,原告指摘該行政法規違法限制並剝奪其工作權利,尚屬無據。又依六十一年二月五日總統令修正公布之考試法(七十五年一月二十四日新訂專門職業及技師人員考試法)第二條規定:「‥‥專門職業及技術人員考試,分高等考試、普通考試兩種」,上開考試依同法第六條(專門職業及技師人員考試法第三條)規定,並得以檢覈行之,原告係於六十九年六間始經由檢覈考試取得土木技師資格,然自民國六十八年起已有結構工程科技師高等考試,原告如欲從事結構工程科技師業務,自可經由高等考試取得,且因土木科與結構工程科技師考試科目不同,原告主張其六十九年檢覈取得土木技師資格當時尚無結構技師之檢覈分科,而當然具有執行結構工程技師業務之權利云云,自非可採。末按「各科技師執業範圍」中,對於土木工程科技師之執業範圍有關建築物結構部分規定限制「建築物結構之規劃、設計、研究、分析業務限於高度三十六公尺以下」,「於民國六十七年九月十八日以前取得土木技師資格並於七十六年十月二日以前具有三十六公尺以上高度建築物結構設計經驗者不受上列建物結構高度之限制。」除上開情形外,「從事橋樑、壩、建築及道路系統等結構物及基礎等之調查、規劃、設計、研究、分析、評價、鑑定、施工、監造及養護等業務。」均歸屬專業結構工程科技師之執業範圍,二者不容相混,且各執業範圍亦不容割裂適用。原告既係土木技師,依法自應受上述規定限制,不得為高於三十六公尺之建築物結構規劃等業務,否則與結構技師之業務範圍無異,失卻國家專業技師分科考選執業劃分制度之意義。從而被告否准原告申請變更其土木工程科技師執業範圍為「『從事鋼筋混泥土、預力混凝土、鋼架、橋樑、建築物結構、道路、鐵路、土石方、土壤、基礎、土地開發等工程以及其他有關土木工程之調查、規劃、設計、研究、分析、試驗、評價、鑑定、施工、監造、養護、計畫及營建管理等業務。』且不得對建築物結構之規劃、設計、研究、分析業務附加任何限制規定」之處分,揆諸首揭規定及說明,洵無違誤,一再訴願決定遞予維持,均無不合。原告起訴意旨,難謂有理由,應予駁回。

  據上論結,本件原告之訴為無理由,爰依行政訴訟法第二十六條後段,判決如主文。

  中                    八十二                    日 (本聲請書其餘附件略)

 

 

                                                 回首>>

【解釋字號】釋字第  412  【解釋日期】85/08/02

附件】: 【部分不同意見書】【抄鄒政洽聲請書】【附件  六:行 決】

【解釋文】

後備軍人轉任公職考試比敘條例第六條授權考試院訂定施行細則,考試院乃於中華民國七十七年一月十一日考量公務人員任用法公務人員俸給法已於七十五年重新制定,並於七十六年一月十六日施行,於後備軍人轉任公職考試比敘條例施行細則第十條第五項明定將其適用範圍限於七十六年一月十六日以後之轉任人員,係為配合新制公務人員任用法公務人員俸給法,並斟酌各種情況之差異所為之規定,尚未違反後備軍人轉任公職考試比敘條例授權之意旨,與憲法有關工作權之平等保障,亦無牴觸。【相關法條】後備軍人轉任公職考試比敘條例 6  後備軍人轉任公職考試比敘條例施行細則 10

 

【理由書】

  憲法第七條所定之平等原則,係為保障人民在法律上地位之實質平等,亦即法律得依事物之性質,就事實情況之差異及立法之目的,而為不同之規範。法律就其所定事實上之差異,亦得授權行政機關發布施行細則為合理必要之規定。後備軍人轉任公職考試比敘條例第六條授權考試院訂定施行細則,考試院本此於中華民國六十九年修正發布之同條例施行細則第十條第一項規定軍官士官具有任用資格而轉任公務人員時得比敘之官等職等,與陸海空軍軍官士官任官條例第二條附表一「陸海空軍軍官士官官等官階與公務人員職等對照表」之規定意旨相符;同細則第十條第二項則係規定軍官及士官轉任公務人員時,依公務人員俸給法或分類職位公務人員俸給法規定比敘。以上均係就法律所定軍職年資之事實上差弱為必要之規定。嗣考試院於七十七年一月十一日考量公務人員任用法及公務人員俸給法已於七十五年重新制定,並於七十六年一月十六日施行,乃修正後備軍人轉任公職考試比敘條例下行細則第十條,除於第二項作文字修正外,並增訂第五項,明定將其適用範圍限於七十六年一月十六日以後之轉任人員,係為配合新制公務人員任用法及公務人員俸給法,並斟酌各種事實情況之差異所為之規定,尚未違反後備軍人轉任公職考試比敘條例授權之意旨,與憲法有關工作權之平等保障,亦無牴觸。

  大法官會議  主 席 施啟揚

  大法官  翁岳生 劉鐵錚 吳 庚 王和雄 王澤鑑 林國賢 施文森 城仲模 孫森焱 曾華松 楊慧英 戴東雄 蘇俊雄

 

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【部分不同意見書】

  本件聲請人為行政法院確定終局判決所適用之後備軍人轉任公職考試比敘條例施行細則(民國七十七年一月十一日發布)第十條之規定,有違法及違憲疑義聲請解釋,除對該細則僅溯及適用於七十六年一月十六日以後轉任之人員,聲請人因轉任係在上述日期之前,無從援用,致比敘之職等較低,違反平等原則,損害其服公職等憲法上權利,有所指摘外,並主張上開細則「已完全悖離法治主義之基本原理,法律優越與法律保留原則」等情。查憲法既賦予大法官維護規範位階及憲政秩序之重大職責(見本院釋字第四五號解釋理由書),對聲請人此一莊嚴控訴,自應列為審查之重點,無論所得結論為合憲抑違憲,均應深入探究作成明確之釋示,未可恝置不論或語焉不詳。倘發現相關法規確有瑕疵,縱未宣告其違法、違憲,亦應給予相當程度之非難,俾能促使法制之健全發展。

  公務員與國家或行政主體之關係,屬於所謂特別權力關係,而傳統特別權力關係理論之兩大特徵,一係排除法律保留原則之適用,換言之,允許國家或行政主體訂定行政規則(或稱特別規則)取代法律;一係公務員(即相對人)不得就相關事項提起爭訟。上述特質之特別權力關係理論有悖於法治國家之基本原則,久為各國所拋棄,已屬眾所周知之事實,毋待贅述。就我國之發展而言,自本院釋字第一八七號解釋至釋字第三八二號解釋,解除不許爭訟之限制所著之解釋先後多達十號(本件即因釋字第三三八號之公布始得提起行政爭訟);至於特別規則得不受法律保留原則限制之傳統理論,亦為本院釋字第三八號宣告大學法施行細則部分條文違憲之解釋所否定。蓋若依傳統理論,學生應修何種課程以行政命令(即特別規則)加以規範,原本不生合法性之疑問,何況施行細則乃法律授權訂定,焉有違法或違憲之理﹖然釋字第三八號解釋稱:「大學法並未授權教育部邀集各大學相關人員共同研訂共同必修科目,大學法施行細則所定內容即不得增加大學法所未規定之限制」。教育主管機關尚且不得任意訂定各種拘束學生之命令,人事主管機關尤其不得超越法律之外,發布影響公務員權益之官制官規,當屬現行法制上已確立之原則。近年以來,主管機關所發布與公務員有關之規章,經本院宣告違憲者已有多起,例如釋字第二六八號之於考試法施行細則,釋字第二七四號之於公務人員保險法施行細則,均可供參照。

  由上所述,公務員憲法上權利所受保障,基本上與人民並無二致,故有關公務員之權利義務事項,一如人民應由法律加以規定。法律若授權以命令限制人民之權義關係者,其授權必須具體明確,如僅概括授權行政機關訂定施行細則者,細則僅能就執行法律有關之細節性及技術性之事項有所規定,且必須符合立法意旨,並未逾越母法規定之限度,始為憲法之所許,迭經本院著有釋字第三六號、第三六七號、第三九號、第四二號等解釋在案。又法律之規定固不能鉅細靡遺(釋字第三六七號、第四一一號解釋理由書之用語),而所謂法律授權明確性之要件,雖係指就該項法律整體所表現之關聯意義為判斷,並非拘泥於特定法條之文字(釋字第三九四號解釋理由書用語),惟法律本身必須就實現其立法目的有關之核心事項自行規定,不能委由行政機關以訂定次級規範方式加以替代,否則根本無法從法律整體解釋中,得知其授權之意旨,而行政機關發布之命令已非執行法律所必要之補充規定,乃係構成以命令代替法律之僭越。就國會立場而言,則係怠於履行其立法職責,使權力分立之憲法原理遭受結構性之破壞。通常所見之情形,為法律以三、五條內容空泛之條文,作欠缺實質意義之規定,而將核心事項在內之一切應受規範對象空白授權,聽任行政機關自行訂定,行政機關既可不受法律之拘束,自無依法行政可言。一旦出現「此種虛有其表、未作規定之法律即係非法治國之標誌」(Leerla- ufende, nichtsagende Gesrtze dieser Art sind Indikatorendes Nicht-Rechtsstaates. 引自 Heikp Faber, Verwaltungsrecht,2.Aufl. ,1989,s,88)。

  本件發生疑義之法規中,「母法」後備軍人轉任公職考試比敘條例 總共僅七個條文,第一條、第六條及第七條分別為立法之依據、施行細則之訂定及施行日期等例行規定,剩餘四條之中,對後備軍人「參加公職考試」及「轉任公職比敘」之核心事項,並無實質意義之規範內容。對參加考試事項而言,無非酌予優待,最關重要之各類考試之應考資格認定,竟未加規定;對轉任比敘事項而言,亦僅第五條第一項第二款有:「按其軍職年資,比敘相當級俸」寥寥數語,無非「比敘」二字之文義解釋或定義規定。綜觀該條例全文何異於僅設兩項條文,一曰:「為優待後備軍人參加公職考試及轉任公職比敘,特制定本條例」,二曰:「其餘事項由施行細則定之」,乃不顧權力分立之憲法原理,所作之典型的空白授權,離現代法治國家之水準遠矣,與前述本院近年所樹立合憲標準亦有差距。上開條例及其施行細則,僅能視為法制未完備前之措施(釋字第二八九號解釋理由書用語 ),該條例因不在聲請解釋範圍,固不宜宣告違憲,但施行細則第十條倘非基於與另一法律「陸海空軍軍官士官任官條例」所定之職等對照表相符,實難有其他令人信服之合憲理由。多數意見對相關法規所存在之明顯瑕疵,未能加以指正,尚有未洽。

  又本件聲請意旨既明確指摘上開細則第十條第二項及第五項有違憲疑義,多數意見僅就第五項而為解釋,對第二項之合憲性所作之闡釋,顯未周延。實則該細則第二項:「前項各款軍職年資,經任官有案者轉任公務人員相當職務時,依該職務在職務列等表所列職等及轉任人員官等任用資格,自前項各款規定職等最低俸級起敘,並按每滿一年提高一級比敘,高資可以低用,但不得超過該職等本俸最高俸級。依前項第一第二第四等三款取得跨職等資格者,均以較低職等轉任及起敘,但得按其最近考績連續二年列甲等或連續三年一年列甲等二年列乙等以上,轉任為較高職等,但一資均不得二用(同一年資不重複採計 )」。前段係比照公務人員俸給法有關公務人員調任、轉任之核敘而為之規定,其中所謂高資可以低用,則係指轉任人員具有較高之任用資格,而所能派任之職缺其職等較低之情形而言。如堅持轉任人員必須派任職等相當之職位,則因事實上之困難,反而喪失轉任公務人員之機會,故亦寓有貫徹優待後備軍人之立法意旨。至該項後段所訂之起敘、提敘之規定,與一般公務人員核敘方式並無不同,其核敘當然不能超過組織法規(或職務列等表)上所定職等本俸最高俸級,其起敘得按考績結果而提升,亦與公務人員考績法第十七條第一項所規定意旨相符。從而,始能獲致上開細則第十條第二項亦未違憲之結論。

 

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【抄鄒政洽聲請書】

  受文者:司   

  主  旨:考試院發布之「後備軍人轉任公職考試比敘條例施行細則」第十條第二項、第五項,法規命令內容有牴觸憲法與法律之疑義,請轉大法官會議,惠予解釋。

  說  明:一、聲請解釋憲法之目的:

  後備軍人轉任公職考試比敘條例(以下簡稱該條例),自民國五十六年六月二十二日總統公布施行以來,尚未再修訂,顯示該法相當具有安定性與前瞻性,聲請人於民國六十九年八月三十一日以陸軍砲兵中校退伍,民國六十九年九月二十四日轉任公職,完全符合該條例第五條第一項第二款「後備軍人取得公務人員任用資格者,按其軍職年資,比敘相當俸給」之規定,十四年來,竟無緣、無法享受此「比敘相當俸給」之優待權益,癥結乃在主管機關訂定法規時,完全忽視立法目的與立法精神,選擇性執法,只為特權者服務,考試院認為委任立法之限制條件,是補充母法之效力,即使剝奪部分人之權益,亦無違背社會公平、正義之理,與憲法保障之人權,故急需大法官會議釋示,加以澄清,匡正觀念,以宏揚憲政民主法治。

  二、疑義或爭議之性質與經過及涉及之憲法條文:

  (一)疑義或爭議之性質與經過:

  1 疑義內容:(考試院於民國七十七年一月十一日再修正之內容)

  (1)該條例施行細則第十條第二項「‥‥高資可以低用,但不得超過該職等本俸最高俸級。‥‥

  (2)該條例施行細則第十條第五項「本條規定限適用於民國七十六年一月十六日公務人員任用、俸給法施行後之轉任人員。」

  2 疑義發生經過:

   考試院於民國五十七年五月十五日公布該條例施行細則,其中第十條第二項即有「‥‥但均不得超過擬任職務職等最高俸級(階)。‥‥」之規定,原尚無甚大爭議,隨後考試院再公布「後備軍人轉任公職複審俸給作業要點」,其中即嚴加限制,「比敘至本職最高俸級,軍職年資,不得作為年功俸晉敘」,爭議乃由此產生,但因公務員與國家之間,為特別權力關係,不能以行政爭訟手段,謀求救濟,迨至民國七十七年一月十一日修正施行細則,主管機關便將此不合法、不合理之原則納入修正之法規命令中,並特別再增訂第五項適用時間之限制,反正被宰制的都是弱勢的公務人員,申訴、爭訟根本官官相護,無濟於事。

  (二)涉及之憲法條文:

  1 憲法第七條保障人民在法律上一律平等之權。

  2 憲法第十五條保障人民在經濟上之受益權。

  3 憲法第十八條保障人民服公職之權。

  4 憲法第一百七十二條命令與憲法或法律牴觸者無效。

  三、聲請解釋憲法之理由及聲請人對本案所持之立場與見解:

  (一)聲請解釋憲法之理由:

   1 疑義雖自始存在,但因公務人員與國家之間,是基於特別權力、義務關係,尤其在過去威權體制下,公務人員有冤曲,除了向機關長官陳述與申請復審外,根本無救濟管道,及至民國八十二年二月二十五日司法院公布大法官會議釋字第三三八號解釋後,公務人員對審定之級俸,如有爭執,才得提起訴願及行政訴訟,本案已依照新解釋規定,提起訴願、再訴願及行政訴訟,均被一一駁回,其理由又無法使人信服,表面上雖已有了投訴救濟管道,實際上仍是聊備一格,無助於問題解決,難怪行政法院素有駁回法院之謔稱,絕非浪得虛名。

  2 考試院銓敘部辦理後備軍人轉任公職之詮審案,以軍階中校轉任公職為例,同樣的資格條件,不同的人,詮審結果居然可以從一至九職等都是合格實授,這就是銓敘部「依法行政」的真義,富有彈性,未免離了譜,豈不滑天下之大稽?當事人轉任公務人員職務時,為了生活,為了工作,高資低用本非所願,不得已也,該院不察,不依法給予「比敘相當俸給」之優待權益,為何再次設限,存心再剝削其身分地位、薪資財產應得權益,使其間的差別待遇,竟有天淵之別?是優待?是懲罰?而各機關用人的標準在那?是什麼?銓敘部都不知道,敢攤在陽光下嗎?真是天曉得。

  (二)聲請人對本案所持之立場與見解:

  1 該條例施行細則第十條第二項「‥‥高資可以低用,但不得超過該職等本俸最高俸級‥‥」之規定,對當事人說來,無法享受同條第一項比敘之優待,已萬分無奈,高資低用絕非學識、能力、品德之不足問題,考試院訂定此項不得超過該職等本俸最高俸級之限制,無異的是對其懲罰、再次剝奪,甚至使許多人喪失機會享受該條例之良法美意,關鍵均在此違法、違憲之爭議點,長期操生殺予奪之權,棄立法目的、立法精神於不顧所致。

  2 公務人員俸給法第二條「‥‥俸級係指各官等、職等本俸及年功俸所分之級次‥‥」,第九條「‥‥轉任行政機關性質程度相當職務時,得依規定核計加級至其職務等級最高為止‥‥」,可知提敘、比敘絕非如該條例施行細則第十條第二項「‥‥但不得超過該職等本俸最高俸級‥‥」之特別限制,顯然此法規命令,亦已牴觸公務人員俸給法,難道後備軍人轉任公務人員時,就該受此特別法特別歧視,特別不合理之待遇。

  3 後備軍人轉任公務人員時,依照公務人員任用法之規定,通常由各機關自行遴用考試及格人員之規定方式進用,但因機關職缺有限,僧多粥少,求之者眾,該條例雖也有「應優先任用後備軍人」之規定,但均形同具文,僅被選擇性引用,所憑恃的完全是人事、人情、特權、利害等之錯綜複雜關係,用人無一定章法與標準,不公在所難免,考試院訂定此條例,不良的制度設計,只求為特權者服務,無異的為虎作倀,更加助長社會惡質化風氣。

   4 同樣具有乙等特考及格資格、五年中校年資的後備軍人,於轉任公職時,有特權人事關係者,馬上可派任九職等職務,銓敘部依該條例施行細則第十條第一項第四款詮審為九職等本俸五級合格實授,而無關係者,轉任公職惟自求多福,看造化了,為了怕失業坐吃山空,一職等職務,高資低用,在所不辭,政府的保障就是如此,能如何呢?銓敘部就依該條例施行細則第十條第二項詮審為一職等本俸七級合格實授,兩者之差異,社會身分地位、精神價值暫且不論,薪資所得相差兩倍多,這是用人惟才結果?是後者的無能?無才?還是制度吭人,這都不涉及憲法保障人民之平等權、受益權、服公職等等權利?

  5 疑義內容,駁回理由稱「上述規定,係考試院依後備軍人轉任公職考試比敘條例第六條之授權所訂定,並函送立法院有案,此項委任立法具有補充母法之效力,自難謂其違法」,程序上固然合法,實質內容呢?該疑義點設定之限制條件、生效時間,已完全悖離法治主義之基本原理,法律優越與法律保留原則,軍人行業、任務特殊,本需特別法加以規範與保障,現非因其個人學經歷資格、能力等條件不符合機關用人之規定,而是政府機關未依法優先任用,給予適當職位的關係,考試院的委任立法就可剝奪其法律賦予應享之權益,豈不讓人納悶不解。

  6 聲請人以同機關之同事胡弘振詮審案為例,提出質疑,駁回理由稱「‥‥調升情形不同,自難援引比照‥‥」,事實上,兩人皆是民國七十六年一月十六日以前,轉任公職之後備軍人,不同的僅是胡員參加公務人員高、普考試,取得高、普考試及格資格,而聲請人參加國防特種考試、退除役特種考試,均取得乙等考試及格資格任用,考試及格資格,僅是公務人員任用法上任用資格之條件,乙等考試及格資格相當於高考及格,許多法上所明載,而結果胡員可以提敘,聲請人無法銓審,給予比敘,提起訴願、訴訟,結論皆是所起訴之意旨,難認有理,應予駁回,這就是終局判決,司法正義在那?不信公道喚不回。

  四、關係文件之名稱及件數:

  (一)八十二年十一月十日訴願書影本乙份。

  (二)銓敘部(八二)台詮華訴字第一九七號訴願決定書影本乙份。

  (三)八十二年十二月二十四日再訴願書影本乙份。

  (四)考試院(八三)考台訴字第二一號再訴願決定書影本乙份。

  (五)八十三年四月六日行政訴訟書狀影本乙份。

  (六)行政法院八十三年度判字第一一一五號判決正本乙份。

  聲請人:鄒政洽

  中                    八十三                   

 

                                             解釋>>回首頁>>

【附件  六:行 決】  

八十三年度判字第一一一五號

原 告  鄒政洽

被 告  銓敘部

  右當事人間因任用事件,原告不服考試院中華民國八十三年三月十日(八三)考台訴決字第二一號再訴願決定,提起行政訴訟,本院判決如左:

主 文

  原告之訴駁回。

事 實

  緣原告於民國六十八年一月一日晉任陸軍砲兵中校,民國六十九年八月三十一日軍職退伍,民國六十九年九月二十四日以國防特考乙等考試及格資格初任公職,經送審銓審為五等五級合格實授,民國八十二年八月二十八日奉調派股長職(七至八等),送審後被告僅銓審為六等合格實授,准予權理七等,原告軍職年資,被告未依「後備軍人轉任公職考試比敘條例」給予比敘優待,經申請復審,提起訴願、再訴願,均一再被駁回,遂提起行政訴訟,茲摘敘兩造訴辯意旨於次:

  原告起訴意旨略謂:一、駁回理由之一,指原告調升股長,係屬公務人員間之調升,非屬後備軍人之轉任,所以未准予比敘,並無違誤;事實上,「後備軍人轉任公職考試比敘條例」自民國五十六年六月二十二日總統公布以來,後備軍人轉任公職時,可完全依照軍職年資,享受比敘優待者,除了特殊的少數,非得有「權」、「錢」莫辦,軍階中校以下,轉任公職時,法律毫無保障,完全屬叢林法則,講的全是人事、人情利害關係,高階低用,是極普遍、正常的現象,人事主管機關,知之甚稔,反正爾後再依個人職務調升,辦理比敘提敘彌補,銓審慣例一向如此,如今被告怎可濫權從新、從嚴解釋本案為僅屬公務人員間之調升?二、駁回理由之二,指南投縣政府薦任一般民政職系課員胡弘振之銓審案,與本案案情不同,自難援引比照;事實上,兩人皆是民國七十六年一月十六日以前,轉任公職之後備軍人,不同的僅是胡員參加民國七十九年全國性公務人員高等考試,取得考試及格資格,而考試及格資格,僅是公務人員任用法上任用資格之一,難道如此,就可改變民國七十六年一月十六日以前轉任公職後備軍人之事實?可重新適用新法規定,給予提敘,若然,公務人員任用法上任用資格尚有銓敘合格、考績升等兩項之規定,那原告為何不能以民國七十六年一月十日六以後,取得之該項文件,辦理銓審,給予比敘呢?公平、正義之理何在?三、駁回理由之三,銓敘部駁回理由稱「上述規定,係考試院依後備軍人轉任公職考試比敘條例第六條之授權所訂定,並函送立法院有案,此項委任立法具有補充母法之效力,自難謂其違法」,形式要件固然合法,實質內容是否已侵害到憲法第七條保障中華民國人民在法律上一律平等之權,同樣的後備軍人轉任公職適用比敘條例法律,為何民國七十七年一月十一日新修正施行細則發布以前,轉任公職之後備軍人可依舊法辦理比敘,民國七十六年一月十六日以後轉任公職之後備軍人亦可依新法辦理比敘,獨以前這一群高階低用者,不再有法律可適用,公平、合理嗎?四、再論駁回理由之三,查民國五十六年六月二十二日總統令公布之「後備軍人轉任公職考試比敘條例」第五條第一項第二款規定:「後備軍人取得公務人員任用資格者,按其軍職年資,比敘相當俸給。」原實施多年之施行細則,也從來未限制後備軍人轉任公職之適用,如今銓敘部強制限制後備軍人轉任公職之適用,還辯稱新修正施行細則第十條第五項規定係委任立法具有補充母法之效力,自難謂其違法,程序固然合法,但實質內容就可任意所為,置立法目的於不顧,子法可超越母法?命令可牴觸法律嗎?依憲法第一百七十二條規定:「命令與憲法或法律牴觸者無效。」五、考試院民國七十七年一月十一日新修正發布後備軍人轉任公職考試比敘條例施行細則第十條條文,如以中央法規標準法來加以檢驗,修法作業確實符合該法第二十條第一項第二款規定:「因有關法規之修正或廢止而配合修正者。」新修正施行細則第十條並增訂第五項規定,完全是配合民國七十六年一月十六日公務人員任用、俸給法之施行而作修正,由實質內容查軍職年資比敘規定,修正前後均相同,可見一斑,但執法時,銓敘部卻惡意曲解法令,顯然違反了中央法規標準法第十八條規定:「‥‥但舊法規有利於當事人而新法規未廢除或禁止所聲請之事項者,適用舊法規。」等語。

  被告答辯意旨略謂:一、原告應六十六年特種考試國防部行政及技術人員乙等人事行政人員考試及格,曾任軍職中校(六十八年元月至六十九年八月)年資一年餘,其於六十九年九月轉任南投縣政府人事室五等人事行政五級職科員,七十年九月調任該縣政府五等經建行政五級職技士,分別經被告及前台灣省委任職公務員銓敘委託審查委員會審定合格實授,核敘第五職等本俸五階三七俸點,歷至七十八年考績晉級委任第五職等年功俸四級四三俸點。七十九年十二月調升該縣政府薦任第六職等經建行政職系課員,八十年二月復任該縣政府薦任第六職等一般民政職系科員,亦均經被告審定合格實授。其後原告參加八十年考績考列乙等,八十一年考績考列甲等,晉敘薦任第六職等年功俸一級四六俸點。嗣於八十二年九月經調升該縣政府薦任第七職等至第八職等一般民政職系股長,以原告係於六十九年九月轉任公職,依後備軍人轉任公職考試比敘條例施行細則第十條第五項規定無法依同條第一項第四款規定,以其中校軍職逕予比敘薦任第八職等,又因原告任職已敘至薦任第六職等年功俸級,超過本俸最高級,故其中校年資亦無法再行提敘俸級,經被告依原告原敘俸級,審定為准予權理,核敘薦任第六職等年功俸一級四六俸點。嗣原告請准依考試院六十九年十二月十一日修正發布之後備軍人轉任公職考試比敘條例施行細則第十條第一項第二款第四目「中校具有薦任或分類職位公務人員第八職等、第九職等任用資格者,轉任薦任或第八職等、第九職等職務」之規定,予以審定為薦任第八職等合格實授,經由南投縣政府於八十二年九月二十七日向被告申請復審,經被告於八十二年十月十六日以八二台華甄四字第九一三四七號書函答復南投縣政府,略以原告並非於七十六年一月十六日新人事制度實施後始轉任公務人員,請求以其中校軍職逕予比敘薦任第八職等一節,格於法令規定,實難辦理。二、查考試院六十九年十二月十一日修正發布之後備軍人轉任公職考試比敘條例施行細則第十條第一項第二款規定:「在六十九年六月二十九日『陸海空軍軍官士官任官條例』公布日及以後任職由軍職轉任者為‥‥(四)中校具有薦任或分類職位公務人員第八職等、第九職等任用資格者,轉任薦任或第八職等、第九職等職務‥‥」暨同條第二項規定:「‥‥軍職年資,經任官有案者,轉任公務人員或分類職位公務人員相當職務時,均得依公務人員俸給法或分類職位公務人員俸給法規定,自起敘俸級(階)比敘,並得按每滿一年提高一級(階),但均不得超過擬任職務職等最高俸給(階)‥‥復查考試院七十七年元月十一日修正發布之同條例施行細則第十條第一項第四款及第五項規定「‥‥四、中校具有薦任任用資格者,轉任薦任第八職等、第九職等職務‥‥。本條規定限適用於民國七十六年元月十六日公務人員任用法、俸給法施行後之轉任人員。」本件原告係於六十九年九月轉任公職,八十二年九月自薦任第六職等科員調升南投縣政府薦任第七職等至第八職等一般民政職系股長,係屬公務人員間之調升,並非上開施行細則所稱之「轉任人員」,自不得適用上開規定,比敘為薦任第八職等,故應依公務人員任用法及俸給法規定辦理任用審查;又原告因任現職已敘至薦任第六職等年功俸級,亦無法再採計其中校年資提敘俸級,故被告依原告原敘俸級,審定為准予權理,核敘薦任第六職等年功俸一級四六俸點,於法並無違誤。又原告任現職八十三年一月一日考績升等案亦經被告審定:合格實授,核敘薦任第七職等本俸五級四七五俸點,亦已達本俸最高級,故其中校年資原告自無法提敘俸級,合併敘明。三、至原告所舉南投縣政府胡弘振任用案,經查該員係參加六十九年全國性公務人員普通考試及格,於七十五年六月轉任屏東縣政府辦事員,嗣調任台灣省政府農林廳辦事員、南投縣政府辦事員、科員,復於八十二年二月二十日調升薦任第六職等一般民政職系課員,經依其所具七十九年全國性公務人員高等考試及格資格,依法得敘薦任第六職等本俸一般,因未超過該職等本俸最高級俸級,故再採其曾任軍職上尉以上相當薦任年資四年提敘俸給四級,核敘薦任第六職等本俸五級四四五俸點,與本件有別,自難援引比照。四、又依後備軍人轉任公職考試比敘條例施行細則第十條規定,軍職年資之比敘有其資格條件限制(如時間之限制、不得超過轉任職等本俸最高俸級等),原告所具軍職年資因不合比敘規定,於起訴書狀理由三稱上開施行細則實質內容已侵害到憲法第七條保障中華民國人民在法律上一律平等之權一節,純屬個人之見解,顯不足採。又上開施行細則為委任立法,具有補充母法之效力乃原告所不爭,考試院為明示適用之時間,乃有第五項之增列,故並無原告所稱子法超越母法,命令牴觸法律之情事。五、綜上所述,考試院八三考台訴決字第二一號再訴願決定,於法並無不合,爰依行政訴訟法第十六條規定,提出答辯如上,並請駁回原告之訴等語。

理 由

  按民國八十三年二月二十五日公布之司法院大法官會議決釋字第三三八號解釋:「主管機關對公務人員任用資格審查,認為不合格或降低原擬任之官等者,於其憲法所保障服公職之權利有重大影響,公務員如有不服,得依法提起訴願及行政訴訟,業經本院釋字第三二三號解釋釋示在案。其對審定之級俸如有爭執,依同一意旨,自亦得提起訴願及行政訴訟。行政法院五十七年判字第四一四號及五十九年判字第四○○號判例應不再援用。本院上開解釋,應予補充。」本案係原告不服銓敘部就其任用案所為之審定,依上開解釋意旨,自得提起訴願、再訴願及行政訴訟,合先敘明。復按考試院六十九年十二月十一日修正發布之後備軍人轉任公職考試比敘條例施行細則第十條第一項第二款規定:「在六十九年六月二十九日『陸海空軍軍官士官任官條例』公布日及以後任職由軍職轉任者為‥‥(四)中校具有薦任或分類職位公務人員第八職等、第九職等任用資格者,轉任薦任或第八職等、第九職等職務‥‥」暨同條第二項規定:「‥‥軍職年資,經任官有案者,轉任公務人員或分類職位公務人員相當職務時,均得依公務人員俸給法或分類職位公務人員俸給法規定,自起敘俸級(階)比敘,並得按每滿一年提高一級(階),但均不得超過擬任職務職等最高俸級(階)‥‥」另按考試院七十七年元月十一日修正發布之同條例施行細 第十條規定「‥‥四、中校具有薦任任用資格者,轉任薦任第八職等、第九職等職務‥‥。本條規定限適用於民國七十六年元月十六日公務人員任用法、俸給法施行後之轉任人員。」卷查:本件原告參加民國六十六年特種考試國防部行政及技術人員乙等人事行政人員考試及格,曾任軍職中校(民國六十八年元月至六十九年八月)年資一年餘,其於六十九年九月轉任南投縣政府人事室五等人事行政五級職科員,七十年九月調任該縣政府五等經建行政五級職技士,均經前台灣省委任職公務員銓敘委託審查委員會審定合格實授,核敘第五職等本俸五階三七俸點,歷至七十八年考績晉級委任第五職等年功俸四級四三俸點。七十九年十二月調升該縣政府薦任第六職等經建行政職系課員,八十年二月復調任該縣政府薦任第六職等一般民政職系科員,亦均經被告審定合格實授。其後原告參加八十年考績考列乙等,八十一年考績考列甲等,晉敘薦任第六職等年功俸一級四六俸點。嗣於八十二年九月經調升該縣政府薦任第七職等至第八職等一般民政職系股長職務,案經送請被告審查。被告以原告係於六十九年九月轉任公職,無法依本院七十七年一月十一日修正發布之後備軍人轉任公職考試比敘條例施行細則第十條第一項第四款規定,以其中校軍職逕予比敘薦任第八職等,又因原告任職已敘至薦任第六職等年功俸級,超過本俸最高級,故其中校年資亦無法再行提敘俸級,乃依原告原敘俸級,審定為准予權理,核敘薦任第六職等年功俸一級四六俸點。揆諸首揭規定,洵無違誤。原告訴稱:依行政院六十九年十二月十一日修正發布之後備軍人轉任公職考試比敘條例施行細則第十條第一項第二款第四目「中校具有薦任或分類職位公務人員第八職等、第九職等任用資格者,轉任薦任或第八職等、第九職等職務」之規定,原告應審定為薦任第八職等合格實授,被告濫權從新從嚴解釋本案為公務人員之調升,應依考試院七十七年一月十一日新修正後備軍人轉任公職比敘條例施行細則第十條第五項規定,七十六年一月十六日以後轉任公職之後備軍人方可依新法辦理比敘,有違憲法第七條、第一百七十二條及中央法規標準法第十八條之規定,與另案胡弘振之審定結果不同,顯違公平、正義與合理云云。然查:考試院七十七年一月十一日新修正後備軍人轉任公職考試比敘條例施行細則第十條第五項規定,係依後備軍人轉任公職考試比敘條例第六條之授權所訂定之委任立法,函送立法院核備在案,此項委任立法有補充母法之效力,其既明定七十六年一月十六日以後轉任公職之後備軍人方可依新法辦理比敘。自含有廢除、禁止七十六年一月十六日以前轉任公職之後備軍人依新法辦理比敘之規定意旨,原告既係七十六年一月十六日以前之六十九年九月轉任公職,被告禁止其依新法辦理比敘,自無違反中央法規標準法第十八條規定之情形,而原告自承此次修正,係依中央法規標準法第二十條第一項第二項「因有關法規之修正或廢止而配合修正者」之規定,完全是配合七十六年一月十六日公務人員任用、俸給法之施行而修正,則該項修正,實無違背憲法第七條、第一百七十二條規定之情事,原告所訴,委無足取。又另案後備軍人胡弘振任用案,係因胡弘振參加六十九年全國性公務人員普通考試及七十九年全國性公務人員高等考試及格,及上尉四年年資提敘俸級,核敘為薦任第六職等本俸五級四四五俸點。與原告未取得全國性公務人員高普考試及格之純為公務人員之調升情形不同,自難援引比照,亦無違背公平、正義與合理之情形。從而原告所訴各節,均不足採。一再訴願決定,遞予維持原處分,均無不合,原告起訴意旨,難認有理,應予駁回。

  據上論結,本件原告之訴為無理由,爰依行政訴訟法第二十六條後段,判決如主文。

  中                    八十三              二十四  日  (本聲請書其餘附件略)

 

 

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【解釋字號】釋字第  413  【解釋日期】85/09/20

附件】: 【部分不同意見書】大  蘇俊雄【不同意見】大法官  林永謀【不同意見書】大法官  施文森  城仲模【抄彭蔭剛聲請一】【附件一:行          決】【抄彭蔭剛請書三】【附件一、之()】

【解釋文】

非中華民國境內居住之個人,經依華僑回國投資條例或外國人投資條例核准在中華民國境內投資,並擔任該事業之董事、監察人或經理人者,如因經營或管理其投資事業需要,於一定課稅年度內在中華民國境內居留期間超過所得稅第七條第二項第二款所定一百八十三天時,其自該事業所分配之股利,即有獎勵投資條例(現已失效)第十六條第一項第一款及條例第十一條第一項之適用,按所定稅率就源扣繳,不適用所得稅法結算申報之規定,此觀獎勵投資條例第十七條及促進產業升級條例第十一條第二項之規定甚明。行政法院六十三年判字第六七三號判例:「所得第二條第二項及獎勵投資條例第十七條暨同條例施行細則第二十五條之(一)所稱就源扣繳,係指非中華民國境內居住之個人,且無配偶居住國內之情形而言。若配偶之一方居住國內,為中華民國之納稅義務人,則他方縱居住國外,其在國內之所得,仍應適用所得第十五條規定合併申報課稅」,增列無配偶居住國內之情形,添加法律所無之限制,有違憲法所定租稅法律主義之本旨,應不予適用。【相關法條】中華民國憲法 197  民法 1002  所得稅法 1527  ()獎勵投資條例 1617 條  ()獎勵投資條例施行細則 25  促進產業升級條例 11

 

【理由書】

  獎勵投資條例(已於中華民國七十九年十二月三十一日失效)及促進產業升級條例之立法目的,在獎勵興辦生產事業,加速國家經濟發展。上開條例所定稅率就源扣繳之規定,優先於所得稅法有關結算申報規定之適用,其依華僑回國投資條例及外國人投資條例經核准在國內投資之人亦適用此一規定者,原在藉此減輕投資人之稅負,提升華僑及外國人投資之意願,以吸收國外資本之方法達成立法之目的。是獎勵投資條例及促進產業升級條例有關所得稅部分,乃所得稅法之特別法,因投資而受獎勵之人民其繳納義務,自應適用上開條例有關減輕稅負之規定(參照本院釋字第一九五號解釋)。

  憲法第十九條規定,人民有依法律納稅之義務,係指人民衹有依法律所定之納稅主體、稅目、稅率、納稅方法及稅捐減免等項目而負繳納義務或享受優惠,舉凡應以法律明定之租稅項目,自不得以命令取代法律或作違背法律之規定,迭經本院釋字第二一七號、第三六七號及第三八五號等著有解釋。判例當然亦不得超越法律所定稅目、稅率、稅捐減免或優惠等項目之外,增加法律所無之規定,並加重人民之稅負,否則即有違憲法上之租稅法律主義。

  依七十六年一月二十六日修正公布之獎勵投資條例第十六條第一項第一款:「依華僑回國投資條例或外國人投資條例申請投資經核准者,其應納之所得稅,由所得稅法規定之扣繳義務人於給付時,按給付額或應分配額扣繳百分之二十」,又同條例第十七條:「非中華民國境內居住之個人,經依華僑回國投資條例或外國人投資條例核准在中華民國境內投資,並擔任該事業之董事、監察人或經理人者,如因經營或管理其投資事業需要,於一課稅年度內在中華民國境內居留期間超過所得稅法第七條第二項第二款所定一百八十三天時,其自該事業所分配之股利,得適用前條第一項第一款之規定」,促進產業升級條例第十一條之規定亦同。是凡符合上開規定之情形者,即有前述所定稅率就源扣繳之適用,不再援引所得稅法結算申報之規定,方符上開條例立法之本意及特別法優於普通法之原理。獎勵投資條例第十七條僅稱非中華民國境內居住之個人,並未附加配偶之居住條件,乃行政法院六十三年判字第六七三號判例謂:「所得稅法第二條第二項及獎勵投資條例第十七條暨同條例施行細則第二十五條之(一)所稱就源扣繳,係指非中華民國境內居住之個人,且無配偶居住國內之情形而言。若配偶一方居住國內,為中華民國之納稅義務人,則他方縱居住國外,其在國內之所得,仍應適用所得稅法第十五條規定合併申報課稅」,增列無配偶居住國內之情形,添加法律所無之限制,與憲法上租稅法律主義自屬有違,與本解釋意旨不符,應不予適用。至納稅義務人或其配偶是否得因其一方在中華民國境內有住所或有其他情事,而應認定納稅義務人或其配偶不合「非中華民國境內居住之個人」之要件,非獎勵投資條例或促進產業升級條例適用之對象者,應依所得稅法第十五條規定,合併申報其所得,則係另一認定事實適用法律問題,不在本解釋之列。

   聲請意旨又泛指民法第一千零零二條:「妻以夫之住所為住所,贅夫以妻之住所為住所。但約定夫以妻之住所為住所,或妻以贅夫之住所為住所者,從其約定」違反憲法第七條男女平等之規定部分,並未具體指陳前述民法規定在客觀上有如何牴觸憲法之疑義,亦不在本件受理解釋範圍,併此說明。

 

                                           解釋>>回首頁>>

【部分不同意見書】   大法官  蘇俊雄

  憲法第十九條規定,人民有依法律納稅之義務。舉凡納稅之主體、稅目、稅率,納稅方法、稅捐減免及享受優惠等項目,均應以法律明定,不得以命令取代或作違背法律之規定,方符憲法上的「租稅法律主義」。準此,判例亦不得在法律所定之稅目、稅率、稅捐減免或優惠外,另增加法律所無之限定,致加重人民之稅負。此項稅租法律主義的法理見解,是多數通過之解釋的主要論據,可資贊同。惟本件系爭之行政法院六十三年判字第六七三號判例是就配偶之一方為中華民國境內居住之個人,其按華僑回國投資條例在國內投資者,是否應適用獎勵投資條例第十七條所謂「非中華民國境內居住之個人」,就其所投資事業分配之股利,按所定稅率就源扣繳,抑或依所得稅法第七條「中華民國境內居住之個人」之概念,解釋適用所得稅法第十五條合併申報課稅規定之問題所為的闡釋。此項判例見解,究屬既存法律規範概念之適用問題,抑或已違背法規。對納稅主體增加法律所為之限制?應有澄清之必要。多數通過的解釋文,除就獎勵投資條例的政策目的及租稅法律主義之原則予以論述外,並未指出系爭判例究竟創設何等法律所無之納稅構成要件,或超越何等「合憲解釋」應行把守之界限,即直接將「判例」之闡釋見解,視為新增加之法令,而加以違憲之論斷,此毋寧有速斷之虞。爰提出部分不同意見書,除述理由如下:

  一  憲法第八十條規定法官依據法律獨立審判之原則。其所謂「依據法律者」,憲法並未設一定法規形式之限制。法官為行使憲法所賦予之獨立審判職權,負有在憲法秩序之下「發現法律」的任務。因此,法院以法律為審判的主要依據,並非指除形式法律以外,與憲法或法律不相牴觸的有效規章,均行排斥而不用。司法院釋字第三十八號解釋意旨甚明。

  就此而言,法院於裁判時所適用之法令,並不以由立法機關所制定或行政機關依據授權所訂定之法令為限;司法機關依憲法規定所為之解釋、統一解釋、乃至於實務上形成的判例制度等,均有依其規範之內容而具有一定的規範效力。其中法院之判例對於司法職權的具體行使,包括規範之解釋、證據調查之權衡、適用法律之「合理性」(Sac-hgemaessheit)與「正當性」(Richtigkeit 的判斷等問題,雖無必然之拘束力,但仍不失為有相當的任意性規範效力,而容許於法官職權範圍之內,以之作為認事用法或裁量上的重要依據。其經法院具體採為判決之重要依據者,比較立法例上則有如德國聯邦憲法法院組織法第三十一條,明文規定得為「合憲解釋(VerfassungskonformeAuslegung 」的對象。蓋本諸法理上「解釋自由」的原則,司法判例之形成,除系爭判例顯有違憲,具其程度顯而易見者外,若該判例可做多種解釋時,縱然其中有可能超越合憲界限,但亦有可能合憲時,仍應以合憲之解釋為原則,而宣示該判例合憲應備之條件或範圍,以做為判斷違憲部分之論據。(註一)

  多數通過的解釋文,就系爭判例對獎勵投資條例所稱「非中華民國境內居住之個人」,所為概念解釋與推論的合憲性問題,直接以有違法規文義為理由,而加以違憲之認定。並未明確指出其合憲解釋與推論的條件與界限,即遽認其增列了「無配偶居住國內」之要件,而添加法律所無之限制。此種立論方式無非直接將「判例」視同法規,而無視於法官依法獨立審判,乃其適用法律之解釋與推論的權能。此在法理上毋寧將導致立法者與司法者對「發現法律」與探求規範概念時的角色混淆,亦有違上揭就判例之「規範審查」的法則。

  二  查獎勵投資條例(已失效)及促進產業升級條例有關所得稅部分,乃所得稅法之特別法;因投資而合乎受獎勵之人民的納稅義務,自應優先適用獎勵投資條例(已失效)及促進產業升級條例的有關規定。此項多數通過之解釋理由書見解,固可贊同;惟所得稅法中的相關規範概念,在特別法中若無明確加以排除適用者,法理上並不當然限制法官以之做為解釋法律或闡釋法律概念之基礎。

  所得稅法第七條第二項及第三項對「中華民國境內居住之個人」與「非中華民國境內居住之個人」,分別設有概念之規定;惟因所得稅採夫妻合併申報制度,故如配偶之一方在中華民國境內有住所並經常居住中華民國境內者,則其另一方縱令居住國外,惟若其在中華民國境內有住所,並經常居住中華民國境內者,仍應由其配偶依所得稅法第七十一條規定,合併辦理結算申報納稅(所得稅法第七十一條之一第二項)。準此,除合乎依法就源扣繳並分離課稅及合於免申報所得之規定外,配偶之一方在中華民國境內居住者,他方縱居住國外,其在國內之所得仍應適用所得稅法第十五條規定合併申報。不過在配偶之一方為中華民國境內居住之個人,而其中一人以華僑之身分在國內投資之情形,是否可以直接援引獎勵投資條例或促進產業升級條例之規定,而認為應予免除其在國內之所得合併申報義務或應予以分離課稅?則存有法律適用上的疑義,亦即獎勵投資條例第十七條暨同條例施行細則第二十五條之一所稱分別就源扣繳的要件,在概念上發生有是否應排除所得稅法夫妻合併申報義務的解釋問題。系爭之行政法院六十三年判字第六七三號判例就此問題認為:「若配偶之一方居住國內,為中華民國之納稅義務人,則他方縱居住國外,其在國內之所得,仍應適用所得稅法第十五條規定合併申報課稅。」其意旨乃在闡釋夫妻合併申報的義務範圍,並未創設法律所無之課稅義務的「構成要件」。然其按獎勵投資條例或促進產業升級條例,另外依法分別就源扣繳稅款,而已合法分離課稅完畢之部分,是否仍應合併申報而依累進稅率再行課稅?該項判例之意旨有欠明確,易滋誤解,且與上開獎勵投資條例及促進產業升級條例之立法政策,有所不符。惟此乃合憲解釋的界限問題,應未直接發生牴觸憲法上租稅法定主義的問題。爰提部分解釋原則不同意見如上。

  註一:德國憲法法院判決 BVerfGE. 40, 88.

 

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【不同意見書】大法官  林永謀

  一  我國現行個人所得稅制,原則上係採累進稅制,即依累進稅率課稅;惟為政策上特定之目的,例外情形則依比例稅率課稅,是為分離課稅。又稅款之徵收,為求簡便,用以減少稽徵成本,乃有「就源扣繳」之規定。至個人所得稅已「就源扣繳」完畢之後,納稅義務人是否仍應由其本人或依法規定之人辦理結算申報,則端視法律規定之如何而定,不能一概而論。依法律規定,同一課稅年度內,短期票券利息所得之扣繳稅款(所得稅法第七十一條第一項但書、第十四條第一項第四類第三款)、政府舉辦之獎券中獎獎金所得之扣繳稅款(所得稅法第十四條第一項第八類第三款)與非中華民國境內居住之個人依華僑回國投資條例或外國人投資條例申請投資經核准者,其取得中華民國境內之公司所分配股利或合夥人應分配盈餘之扣繳稅款(促進產業升級條例第十一條、已失效之獎勵投資條例第十六條第一項),以及納稅義務人配偶之薪資所得之扣繳稅款(所得稅法第十五條第二項)暨土地交易所得所繳交之土地增值稅款(土地稅法第五條、平均地權條例第三十八條)等均屬於前者,既經扣繳之後,即毋庸就各該部分,再辦理結算申報;其餘所得之扣繳稅款,(所得稅法第八十八條)既係稅款之預先暫繳性質,自仍應依規定辦理結算申報;亦即同一課稅年度之住居者,除其全年綜合所得總額不超過當年度規定之免稅額及標準扣除額之合計數者得免辦結算申報者外,依規定仍應填具申報書向該管稽徵機關申報其上一年度內構成綜合所得總額,並依累進稅率課稅(所得稅法第七十一條第一項第二項);同一課稅年度之非住居者,除其合於分離課稅之規定者就該部分免辦結算申報外,就已就源扣繳稅款之所得,乃未就源扣繳稅款未分離課稅之所得,仍應依其所得之種類,分別按各該類規定稅率,依各該規定之比例稅率課稅(所得稅法第七十三條)。又除合乎已就源扣繳並分離課稅規定及合於免申報所得之規定者外,應申報個人所得淨額者,其「課稅單位」,依所得稅法第十五條,係採夫妻合併申報制度,即納稅義務人之配偶有各類所得者,應由納稅義務人合併申報,依累進稅率課稅。從而,中華民國境內居住之個人,於年度中廢止中華民國境內之住所或居所離境者,應於離境前就該年度之所得辦理結算申報納稅。但其配偶如為中華民國境內居住之個人,仍繼續居住中華民國境內者,應由其配偶依所得稅法第七十一條規定,合併辦理結算申報納稅(所得稅法第七十一之一第二項)。申言之,同一課稅年度內配偶如為中華民國境內居住之個人,則縱令配偶之一方居住國外,其在國內之所得,原則上仍應適用所得稅法第十五條規定合併申報課稅,而衹有在合於分離課稅之例外情形下,始得就該部分所得「分離課稅」。

  二  獎勵投資條例第十七條、促進產業升級條例第十一條第二項規定,非中華民國境內居住之個人,……而有中華民國境內公司所分配之股利所得者,得按百分之二十稅率就源扣繳稅款,不適用所得稅法結算申報之規定。依此法條之所示,其主張就源扣繳者,應以「非中華民國境內居住之個人」而有中華民國境內之所得為前提(所得稅法第二條第二項之規定亦同),若係「中華民國境內居住之個人」則仍應依一般情形,適用所得稅法結算申報之規定。至於「中華民國境內居住之個人」與「非中華民國境內居住之個人」兩者究應如何界定,獎勵投資條例及促進產業升級條例本身均無明文,僅於獎勵投資條例第十七條及促進產業升級條例第十一條定明依各該條例投資之非中華民國境內居住之個人,並擔任該事業之董事、監察人或經理人者,如因經營或管理其投資事業需要,於一課稅年度內,在中華民國居留期間超過所得稅法第七條第二項第二款所定一百八十三天時,其自該事業所分配之股利,仍得適用獎勵投資條例第十六條第一項第一款或促進產業升級條例第十一條第一項就源扣繳所得稅之規定,毋庸另行結算申報。是就此而言,固應優先援用獎勵投資條例或促進產業升級條例之超過一百八十三天之居留亦得適用就源扣繳方式納稅;惟所稱非中華民國境內居住之個人,究何所指?各該條例既無明文,當應依所得稅法第七條規定,視其在我國境內有無住所及其居留期間之客觀事實予以認定,亦即應視其在中華民國境內有無住所,及是否經常居住中華民國境內者而定。至有關住所之認定,則應參酌民法第二十條及第一千零零二條有關住所之規定予以判定,而其是否經常居住則屬事實認定問題。

  三  本件行為時所得稅法第七條第二項規定:「本法稱中華民國境內居住之個人,指下列二種:(一)在中華民國境內有住所,並經常居住中華民國境內者。(二)在中華民國境內無住所,而於一課稅年度內在中華民國境內居留合計滿一百八十三天者」。另同法第七條第三項規定:「本法稱非中華民國境內居住之個人,係指前項規定以外之個人」。依此,是否為中華民國境內居住之個人?顯均與該個人在中華民國境內是否有「住所」至有關係。而如何決定住所之標準?民法第二十條:「依一定事實,足認以久住之意思,住於一定之地域者,即為設定其住所於該地。」故認定住所需有二項要件(參看施啟揚院長著,民法總則,頁一五、一六、八十五年四月增訂七版):(一)久住的意思  應「依一定事實」探求並認定之,此乃主觀的要件。所謂「一定事實」,包括戶籍登記、居住情形、家屬概況及在當地工作等事實,尤以戶籍登記資料為主要依據。(二)居住的事實  此乃客觀的要件。居住於一定的地域並不毫無間斷,從未離開為必要。又民法第一千零零二條:「妻以夫之住所為住所,贅夫以妻之住所為住所。但約定夫以妻之住所為住所,或妻以贅夫之住所為住所者,從其約定」,按此乃法定住所之規定,亦即倘無但書之約定,妻之住所當應隨夫定其住所之所在,且配偶間只能有單一住所,不得各設住所,則配偶之一方在國內有住所,為中華民國之納稅義務人時,他方縱居住國外,若仍經常居住國內者,其在國內之所得亦無成為「非中華民國境內居住之個人」之可能。

  所得稅法之課稅單位有如前述,依所得稅法第十五條之規定,我國既採夫妻合併申報制度,從而申報所得稅者之配偶有中華民國來源所得者,自應由該申報者之納稅義務人合併報繳;而獎勵投資條例、促進產業升級條例及所得稅法所設「就源扣繳」制度,其適用,復以「非中華民國境內居住之個人」為前提,是以行政法院六十三年判字第六七三號判例前段謂:「所得稅法第二條第二項及獎勵投資條例第十七條暨同條例施行細則第二十五條之一所稱就源扣繳,係以其非中華民國境內居住之個人,且無配偶居住國內之情形而言」云云,合乎上揭稅法及民法之規定,要無違法違憲之可言。

  四  所得稅法係規定國家對於人民課徵所得稅之法律,依同法第二條第一項及第七十一條規定,凡中華民國境內居住之個人,均應就其全年綜合所得或營利事業所得,辦理結算申報,亦如前述。又同法第七條第二項第一款及第二款規定,乃以納稅義務人在中華民國境內有無住所為標準,分別就「中華民國境內居住之個人」所設定義,兩款情形不同,不容彼此混淆,亦經本院以釋字第一九八號解釋並於理由書說明甚詳在案;而租稅法上之住所、居所,較諸民法更注重客觀主義,期以防止規避合併申報累進課稅。個人綜合所得稅之課徵,依所得稅法第二條、第七條、第十五條第一項、第七十一條、第七十一條之一、第七十二條及第七十三條之規定意旨,除土地交易所得稅,依土地稅法第五條、平均地權條例第三十八條自成稅目,課徵土地增值稅,以及納稅義務人之配偶,依所得稅法第十五條第二項規定,得就其薪資所得分開計算稅額,與夫首開說明之短期票券利息所得、政府舉辦之獎券獎金所得、非中華民國境內居住之個人依華僑回國投資條例或外國人投資條例申請投資,依法請准投資事宜分配之盈餘所得,係採所得稅制之分離課稅外,其餘尚無所得稅分離課稅之法律依據。中華民國境內居住之個人而誤依獎勵投資條例第十六條第一項、促進產業升級條例第十一條予以「就源扣繳」,以及依所得稅法第八十八條至第九十七條所為之「就源扣繳」,乃所得稅稅款依規定提前繳納,係屬稅務行政上手續簡便原則及最少徵收成本原則運用之技術上規定,即令已依各該條項「就源扣繳」,由給付者於其給付之際,依規定之扣繳率或扣繳辦法扣取稅款,並以之逕向政府繳納其代扣之稅款完畢,除法律別有規定得免申報當年度綜合所得總額者外,依所得稅法第十三條、第十一條第一項前段、第七十三條第一項之規定,納稅義務人仍應依法填具結算申報書,向該管稽徵機關申報其當年度綜合所得總額,以及有關減免、扣除之事實,並應依其全年應納稅額減除暫繳稅額,計算其應納之結算稅額,依法繳納個人綜合所得稅。此乃因個人之綜合所得稅,除上開「分離課稅」者外,並非以該年度之總收入對之課稅,而係以該年度之總所得金額,扣除免稅額、寬減額及扣除額後之綜合所得淨額計徵(所得稅法第十三條)之當然結果。依法律規定,應申報個人綜合所得淨額者,其「課稅單位」,依所得稅法第十五條,係採夫妻合併申報制度,即納稅義務人之配偶有各類所得者,應由納稅義務人合併申報,亦即絕對禁止配偶間各自分開申報,以逃避累進稅率之適用,寓有平均社會財富之作用存焉。

  五  配偶之一方如係中華民國境內居住之個人,依所得稅法第七十一條第一項規定,除有同條第二項規定,其全年綜合所得總額不超過規定之合計數,得免辦結算申報外,既應辦理結算申報,而個人綜合所得稅之申報,依上所述,係採夫妻合併申報制。因之,配偶之一方如係中華民國境內居住之個人,則他方縱令居住國外,若仍經常居住國內,其在國內之所得,自仍應適用所得稅法第十五條規定合併申報課稅,並不因其所得曾經依獎勵投資條例第十六條第一項或促進產業升級條例第十一條及所得稅法第八十八條至第九十七條規定,早經「就源扣繳」所得稅稅款完畢而有不同。亦不因獎勵投資條例第十七條,以及現行促進產業升級條例第十一條第二項:「非中華民國境內居住之個人……經依華僑回國投資條例……核准在中華民國境內投資,並擔任該事業之董事、監察人或經理人者,如因經營或管理其投資事業需要,於一課稅年度內在中華民國境內居留期間超過所得稅法第七條第二項第二款所定一百八十三天時,其自該事業所分配之股利,得適用前項(就源扣繳)之規定」,有異於所得稅法第七條第二項第二款之規定而受影響。良以所得稅法第七條第二項第一款,既迄未修正,依本院釋字第一九八號解釋,依據所得稅法第七條第二項第一款,衹須納稅義務人在中華民國境內有住所,並有經常居住之事實,縱於一課稅年度內,經依華僑回國投資條例或外國人投資條例核准在中華民國境內投資並擔任該事業之董事、監察人或經理人者,並因經營或管理其投資事業需要,於一課稅年度內在中華民國境內居留期間超過所得稅法第七條第二項第二款所定一百八十三天,亦應認其為「中華民國境內居住之個人」,自負有連同配偶一方之所得,合併申報之義務。前述行政法院判例,旨在釐清我國個人綜合所得稅制,依相關稅法之規定,係採夫妻合併申報制。且所得稅之依法「就源扣繳」提前徵稅,除法律另有特別規定寓有「分離課稅」之意者外,乃在杜絕所得稅款逃漏之技術規定,並非「分離課稅」,而民法第一千零零二條關於法定住所之規定,復如前述,一有配偶之一方居住國內,為中華民國之納稅義務人,他方縱居住國外,若其經常居住國內,其在國內之所得依規定自應一併辦理結算申報。易言之,對於配偶之一方居住國外,且未經常居住國內之非中華民國境內居住之個人,並未排除前述就源扣繳、分離課稅規定之適用,法理至明,應非無中生有,而就「無配偶居住國內之情形」另增設法律所無課稅權規定,核與憲法第十五條保障人民財產權及憲法第十九條租稅法律主義之規定本旨,均無何牴觸。至其理論敘述,因跳躍而脈胳稍欠清晰;遣詞用字,由於直言結論而過於簡略,則尚無礙於其立論本身之真確。

  六  獎勵投資,固有利於經濟發展,惟仍應顧及國家之財政收入及平均社會財富之租稅目的。是獎勵投資之優惠範圍如何,自仍得由法律為合理之訂定。其非中華民國境內居住之個人,而有由中華民國境內之公司分配與股東之盈餘或合夥人應分配之盈餘所得者,依本件行為時獎勵投資條例第十六條第一項第一款及現行促進產業升級條例第十一條規定,其依華僑回國投資條例或外國人投資條例申請投資經核准者,其應納之所得稅,由所得稅法規定之扣繳義務人於給付時,按給付額或應分配額扣繳百分之二十。此種「就源扣繳」稅款之規定,核與所得稅法第四章稽徵程序第四節(第八十八條至第九十七條)「扣繳」之規定相同,係屬所得稅之一部分提前課徵之規定,而非租稅減免之獎勵規定。申言之,「就源扣繳」之後,原則上仍應繼續結算申報,此徵諸所得稅法第四章稽徵程序第二節(第七十一條至第七十九條)「結算申報」之規定即明。因是,除法律別有規定寓有「分離課稅」之意者外,「就源扣繳」僅係所得稅結算申報制度為基礎所為對他人所得而為一時之預付而已,亦即「扣繳」不過是其結算申報過程中之一環,此觀之所得稅法第二條第二項、第七十三條規定自明。依現行法律並無納稅義務人得就「就源扣繳」與「結算申報」設選擇之規定,抑且「就源扣繳」與本於政策上之理由而採所得部分「分離課稅」之規定亦有不同,此衡以所得稅法第十五條第三項設有「納稅義務人之配偶得就其薪資所得分開計算稅額由納稅義務人合併報繳。……」之規定尤屬明顯。上述行政法院判例就相關法律之規範性闡釋所獲得之「結論」,既合乎立法者對法所賦予之意義,復與法的本身客觀理解之意義相契合,可謂既具正當性,且又合於妥當性,乃可決多數誤將判例合法之概念上闡釋,謂係增列法律所無之限制,而有如解釋文之解釋,殊非妥洽,因提不同意見書如上。

 

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【不同意見書】大法官  施文森  城仲模

  凡有中華民國來源所得之個人,應就中華民國來源所得,依所得稅法規定申報所得稅,此為現行所得稅法第二條所揭示之基本原則。除非法律另有特別規定,此一基本原則對於任何有中華民國來源所得之個人應一律有其適用。獎勵投資條例(六十九年十二月三十日修正公布,現已失效,並由促進產業升級條例所替代),係政府基於加速經濟發展之考量而制定之法律,以所得稅之減免作為提增華僑及外國人投資意願及吸引國外資本之誘因之一。獎勵投資條例第十七條規定:「非中華民國境內居住之個人,經依華僑回國投資條例或外國人投資條例核准在中華民國境內投資,並擔任該事業之董事、監察人或經理人者,如因經營或管理其投資事業需要,於一課稅年度內在中華民國境內居留期間超過所得稅法第七條第二項第二款所定一百八十三天時,其自該事業所分配之股利,得適用前條第一項第一款之規定」,即係就所得稅法所為之特別規定,對於非中華民國境內居住之個人,因在中華民國境內投資所分配之股利所得,得優先適用該條例,按同條例第十六條第一項第一款所規定之稅率就源扣繳(促進產業升級條例第十一條之規定意旨,亦同)。此此項優惠稅率僅對具備法定要件之華僑及外國人有其適用,依所得稅法、獎勵投資條例、促進產業升級條例及民法有關規定,其要件為:

  (1 須非中華民國境內居住之個人,亦即於中華民國境內無住所之個人。至其住所是否係按民法第二十條抑或民法第一千零零二條規定而發生,要非所問。

  (2 須依華僑回國投資條例或外國人投資條例核准在中華民國境內投資從事同條例所規定之事業。

  (3 須未經常居住於中華民國境內。所謂「經常居住」,屬事實認定問題。

  為使稅負公平,並防範租稅之逃漏,對於上開要件自應從嚴認定。因此,非在中華民國境內長年居住之個人,若依民法第一千零零二條規定而取得住所,並經常居住中華民國境內者,縱其所投資之事業係經主管機關依華僑回國投資條例或外國人投資條例核准,並為經營或管理投資事業需要,擔任該事業董事、監察人或經理人而不得不常駐者,其股利所得仍須依所得稅法規定申報所得稅,無前開就源扣繳了事之優惠稅率之適用。行政法院六十三年判字第六七三號判例:「所得稅法第二條第二項及獎勵投資條例第十七條暨同條例施行細則第二十五條之一(一)所稱就源扣繳,係指非中華民國境內居住之個人,且無配偶居住國內之情形而言。若配偶之一方居住國內,為中華民國之納稅義務人,則他方縱居住國外,其在國內之所得,仍應適用所得稅法第十五條規定合併申報課稅」,其表意確屬不多明晰,於援引時易導致所得稅法第十五條「納稅義務人之配偶……有前條各類所得者,應由納稅義務人合併申報課稅」規定之誤用(請參閱本院釋字第一九五號解釋),因而增加投資人之稅負,惟本判例對於有配偶居住於中華民國境內之華僑或外國人,因依民法第一千零零二條規定取得住所,並經常居住中華民國境內者,仍有其適用,不因該華僑或外國人在其主觀意識上自以為常住國外或其常居國內係為經營或管理投資事業必要而不同其結果。(請參閱本院釋字第一九八號解釋 )本件以可決多數通過之解釋,一方面乃在租稅法律主義之大原則下,以該則判例添加法律所無之要件,為違憲之宣告;在另一方面又於解釋理由中指出:「至納稅義務人或其配偶是否得因其一方在中華民國境內有住所或其他情事,而應認定納稅義務人或其配偶不合『非中華民國境內居住之個人』之要件,非獎勵投資條例或促進產業升級條例適用之對象者,應依所得稅法第十五條規定,合併申報其所得,則係另一認定事實適用法律問題,不在本解釋之列」,對於聲請人所聲請解釋之爭議,未按所得稅法、獎勵投資條例、促進產業升級條例及憲法第十六條之本旨為明確之釐清,爰提出不同意見如上。

 

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【抄彭蔭剛聲請書一】

  主  旨:為行政法院八十二年度判字第二四九五號判決、八十二年度判字第一七八四號判決及八十二年度度判字第二三六號判決等三項確定判決所適用之行政法院六十三度判字第六七三號判例牴觸憲法第十五條、第十九條及第二十三條疑義事,呈請解釋。

  說  明:依司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款及同法第八條之規定聲請釋憲,謹將有關事項敘明如左:

  壹、聲請解釋憲法之目的:

  行政法院六十三年判字第六七三號判例增加獎勵投資條例第十六條及第十七條所未規定之要件,牴觸憲法第十五條人民財產權之保障,第十九條人民依法納稅義務,以及第二十三條「法律保留原則」之精神,應不再援用,謹請  鈞院大法官會議予以解釋,以維憲法保障人民權益之精神。

  貳、疑義或爭議之性質與經過,及涉及之憲法條文:

  一、緣聲請人之配偶彭董小萍為香港華僑(證一),於七十四年間為響應政府號召,全力參與華僑回國投資建國行列,依華僑回國投資條例規定專案申請,經經濟部投資審議委員會分別核准回國投資偉聯運輸有限公司(以下簡稱偉聯公司,證二)、貿聯倉儲股份有限公司(以下簡稱貿聯公司,證三)以及復興船舶工程股份有限公司(以下簡稱復興公司,證四),並依法擔任偉聯公司、貿聯公司及復興公司之副總經理職位(證五)。聲請人配偶彭董小萍回國投資所獲營利事業所得,聲請人分於七十六、七十七及七十八年度綜合所得稅結算申報時,依據行為時獎勵投資條例第十六條及第十七條,所得稅法第二條及第七條第二項暨第三項等條文之規定,自行列報為分離課稅營利所得,惟臺北市國稅局將聲請人自行列報之分離課稅營利所得,其中包括聲請人之配偶彭董小萍當年度營利所得部分,併入當年度聲請人綜合所得總額,另行核定聲請人之綜合所得淨額,課以綜合所得稅。其金額分別為:

  (一)七十六年度,聲請人原申報綜合所得總額為新臺幣八六、八八四、四九二元,淨額為三三、七八八、四三元。臺北市國稅局將聲請人自行列報之分離課稅營利所得五二、六五八、九六元,其中包括配偶彭董小萍取自偉聯公司營利所得二、九九九、九七元、貿聯公司營利所得一六、九四八、一二六元、復興公司營利所得二、一○○○○○元,共計四四八、九六元部分併入七十六年綜合所得總額,核定綜合所得淨額為八六、四四六、一三九元。

  (二)七十七年度,聲請人原申報綜合所得總額為新臺幣七六、八四七、二八六元,淨額為五三、九五七、四四四元。臺北市國稅局將聲請人自行列報之分離課稅營利所得二二、四八四、四一九元,其中包括聲請人配偶彭董小萍取自復興公司股利一、○○○○○○元及貿聯公司股利一一、二九八、七五元,共計一二、二九八、七五二元部分併入七十七年度綜合所得總額,核定綜合所得淨額為七六、四四一、八六三元。

  (三)七十八年度,聲請人原申報綜合所得總額為新臺幣一五六、九二九、六三元,淨額為八三、九二一、五八元。臺北市國稅局將聲請人自行列報之分離課稅營利所得五五、五七、三七三元,其中包括聲請人配偶彭董小萍取自偉聯公司營利所得二六、二四九、九八五元及貿聯公司股利一五、四七、三八八元,共計四一、六五七、三七三元部分併入七十八年度綜合所得總額,核定綜合所得淨額為一五六、四九四、二一一元。

  二、聲請人就其配偶彭董小萍取自偉聯公司、貿聯公司及復興公司營利所得部分,不服臺北市國稅局右三年度之課稅處分,分別提起訴願、再訴願及行政訴訟,經行政法院以八十二年度判字第二四九五號判決(七十六年度綜合所得稅案)、八十二年度判字第一七八四號判決(七十七年度綜合所得稅案)及八十二年度判字第二三六號判決(七十八年度綜合所得稅案)三項確定判決予以駁回,聲請人並曾各別提起再審之訴,仍迭遭駁回。經查行政法院判決之主要理由,乃謂:

  (一)按「凡有中華民國來源所得之個人,應就其中華民國來源之所得,依本法規定課徵綜合所得稅。非中華民國境內居住之個人,而有中華民國來源所得者,除本法另有規定外,其應繳納稅額分別就源扣繳。」及「本法所稱中華民國境內居住之個人,指左列兩種:一、在中華民國境內有住所,並經常居住中華民國境內者。二、在中華民國境內無住所,而於一課稅年度內在中華民國境內居留合計滿一百八十三天者。」暨「本法稱非中華民國境內居住之個人,指前項規定以外之個人」分別為行為時所得稅法第二條及第七條第二項暨第三項所明定。而納稅義務人之配偶有所得稅法第十四條各類所得者,應由納稅義務人合併申報課稅,復為同法第十五條所規定。又所得稅法第二條第二項及行為時獎勵投資條例第十七條所稱就源扣繳,依據行政法院六十三年判字六七三號判例之見解,係指「非中華民國境內居住之個人,且無配偶居住國內之情形而言,若配偶之一方居住國內,為中華民國之納稅義務人,則他方縱居住國外,其在國之內所得,仍應適用所得稅法第十五條規定合併申報課稅」。

  (二)依據民法第一千零零二條之規定,聲請人既在中華民國境內設有住所(證六),其配偶自應認定亦在中華民國境內有住所,聲請人主張與聲請人配偶經雙方約定各以其住所為住所,並無證據足以證明。且聲請人及聲請人之配偶彭董小萍於七十六、七十七、七十八年度在中華民國境內居留均超過一百八十三天,自屬有經常居住中華民國境內之事實,聲請人之配偶其自原經依華僑回國投資條例核准投資之事業所取得之股利,即無行為時獎勵投資條例第十六條及第十七條規定適用。

  (三)特別法優於普通法固為法律適用之原則,但其優先適用,係指法規對其他法規所規定之同一事項而為特別之規定者而言,就行為時獎勵投資條例及所得稅法有關條文,獎勵投資條例並無優於所得稅法第七條第二項第一款之「在中華民國境內有住所,並經常居住中華民國境內者」,應適用所得稅法第七十一條第一項結算申報之規定,則聲請人之配偶取自中華民國來源之所得,自應由聲請人合併申報,並無依行為時獎勵投資條例第十七條適用同條例第十六條第一項規定就源扣繳之餘地云云。

  三、本案所涉憲法條文;本案經依訴願、再訴願及行政訴訟,訴請撤銷上述七十六、七十七及七十八年度綜合所得課稅處分,惟行政法院一再適用有違憲疑義之行政法院三年判字第六七三號判例,認為所得稅法第二條及行為勵投資條例第十七條有關就源扣繳之規定,除須符合所法第七條第二項及第三項所指稱之「中華民國境內居住人」外,尚須另外符合「無配偶居住國內」之要件,始用之,在本案中並據以拒絕適用獎勵投資條例第十六條項及第十七條有關就源扣繳之規定。行政法院僅依據判持之見解,超越法律文字解釋之範圍,憑空創設法律所文之要件,作為課稅處分之依據,實已違法侵害人民之權,並與憲法第十五條「人民之生存權、工作權及財產應予保障」之規定、憲法第十九條「人民有依法納稅之」之「稅捐法定主義」,以及憲法第二十三條「以上各舉之自由權利,除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難持社會秩序或增加公共利益所必要者外,不得以法律限」之「法律保留原則」等意旨發生牴觸。

  參、聲請解釋憲法之理由及聲請人對本案所持之立場與見解:

  一、按財產權之保障為憲法第十五條所保障之人民自由權利,國家公權力之行使,如對人民之財產權有所限制或侵害,依據憲法第二十三條「法律保留原則」之意旨,須有法律明文作為依據始得為之,中央法規標準法第五條第二項亦規定:「關於人民權利義務事項應以法律定之。」此為民主法治國家保障之人民基本權利之基本精神。其中關於租稅事項,憲法第十九條特別明文保障「人民有依法納稅之義務」,亦即國家非依據法律不得核課徵收稅捐,亦不得要求國民繳納稅捐,僅於其法律所規定之範圍內始得對人民課稅。蓋因國家對人民之課稅處分直接侵害人民之財產權,須有經民主程序產生之國會所制定之法律作為依據,方可避免國家公權力之濫用,不當侵害人民之財產權。基於上述憲法第十九條之「稅捐法定主義」,立法機關對於課徵稅捐之重要事項,包括稅捐主體、稅捐客體、課徵標準及稅率等,均應自行以法律定之,同時基於國家權力分立之原則,行政機關只得於法律明文範圍之內向人民課徵稅捐,司法機關則須依據法律審查行政機關之課稅處分是否依法行政,斷無於法律規定之外,透過判例另行創設法律所未明定之要件,袒護行政機關違法課稅處分、增加人民稅負之餘地,此不僅逾越司法權認定事實解釋法律之職權範圍,更已明顯牴觸憲法第十九條「稅捐法定主義」及憲法第二十三條「法律保留原則」之精神。

  二、本件聲請人所主張者,係行政法院六十三年判字第六七三號判例有牴觸憲法之疑義,按判例雖非法律或命令,但鈞院大法官會議解釋第一五四號解釋理由書曾謂:「最高法院及行政法院判例,在未變更前,有其拘束力,可為各級法院裁判之依據,如有違憲情形,自應有司法院大法官會議法第四條第一項第二款之適用‥‥ 」, 則現行司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款「人民、法人或政黨於其憲法所保障之權利,遭受不法侵害,經依法定程序提起訴訟,對於確定終局判決所適用之法律或命令發生有牴觸憲法之疑義者」所稱之法律或命令,依據前述釋字第一五四號之意旨,應包括判例在內。另大法官會議釋字第一七七號、第一八二號解釋亦就「判例是否違憲」予以解釋,則判例相當於法律或命令,得為違憲審查之對象,應無疑義,合先敘明。

  三、聲請人對本案所持之立場:

  (一)按行為時獎勵投資條例第十六條第一項第一款既已規定,非中華民國境內居住之個人,而有中華民國境內之公司分配與股東之盈餘者,依華僑回國投資條例申請投資經核准者,其應繳納之所得稅,由所得稅法規定之扣繳義務人於給付時,按給付額或應分配額就源扣繳百分之二十,不適用所得稅法結算申報之規定,顯見獎勵投資條例第十六條所定之就源扣繳規定為所為稅法結算申報之特別規定。而關於「非中華民國境內居住之個人」之認定,除依所得稅法第七條第二項及第三項之定義外,獎勵投資條例第十七條針對華僑回國投資經營事業之實際需要,特別規定依華僑回國投資條例核准在中華民國境內投資,並擔任該事業之董事、監察人或經理人者,如因經營或管理其投資事業需要,於一課稅年度內在中華民國境內居留期間超過所得稅法第七條第二項第二款所定一百八十三天時,自該事業所分配之股利,得適用前條(即第十六條)第一項第一款之規定。聲請人之配偶彭董小萍依華僑回國投資條例申請投資偉聯、貿聯、復興等經核准在案,並分別擔任副總經理職位,於七十六、七十七、及七十八年度居留國內日數雖均超過所得稅法所定之一百八十三天,依據獎勵投資條例第十七條之規定,仍得適用獎勵投資條例第十六條就源扣繳之規定,其取自偉聯、貿聯、復興等三家公司之股利,自應優先適用就源扣繳之規定,而不適用所得稅法合併申報之規定。

  (二)行政法院歷次判決無視於獎勵投資條例第十六條及第十七條之明文,一再否認獎勵投資條例為所得稅法有關合併申報、結算申報之特別規定,並依據民法第一千零零二條「妻以夫住所為住所」之規定,認為聲請人之配偶應以聲請人在中華民國之住所為住所,則聲請人之配偶屬於所得稅法第七條第二項第一款中華民國境內居住之個人,且聲請人之配偶居留國內日數超過一百八十三天等,無異將聲請人之配偶彭董小萍認定為所得稅法第七條第二項第一款所稱之「中華民國境內居住之個人」,而適用所得稅法第七十一條第一項結算申報之規定,核課綜合所得稅。惟細繹行政法院判決理由之構成,行政法院六十三年判字第六七三號判例之見解實為癥結所在。

  (三)行政法院六十三年判字第六七三號判例稱:「所得稅法第二條第二項及獎勵投資條例第十七條暨同條例施行細則第二十五條之一所稱就源扣繳係以其非中華民國境內居住之個人,且無配偶居住國內之情形而言。若配偶之一方居住國內,為中華民國之納稅義務人,則他方縱居住國外,其在國內之所得,仍應適用所得稅法第十五條規定合併申報課稅。」上開判例不僅超越獎勵投資條例關於適用就源扣繳所規定之要件,其所持之見解亦不足採納,茲析述如左

  1 自法律規定以觀:凡有中華民國來源所得之個人,應依所得稅法課徵綜合所得稅;但「非中華民國境內居住之個人,其應納稅額分別就源扣繳」,所得稅法第一章總則之第二條已有明文。行為時獎勵投資條例為獎勵投資,於第十六條第一項第一款規定:「非中華民國境內居住之個人及在中華民國境內無固定營業場所之營利事業,而有中華民國境內之公司分配與股東之盈餘,或合夥人應分配之盈餘所得者,依左列規定扣繳所得稅,不適用所得稅法結算申報之規定:一、依華僑回國投資條例或外國人投資條例申請投資經核准者,其應納之所得稅,由所得稅法規定之扣繳義務人於給付時,按給付額或應分配額扣繳百分之二十。」至於何課謂「非中華民國境內居住之個人」?所得稅法第七條第二項及第三項規定:「本法稱中華民國境內居住之個人,指左列兩種:一、在中華民國境內有住所,並經常居住於中華民國境內者。二、在中華民國境內無住所,而於一課稅年度內在中華民國境內居留合計滿一百八十三天者。本法稱非中華民國境內居住之個人,係指前項規定以外之個人。」而為因應華僑回國投資經營事業之需要,同法第十七條進一步規定:「非中華民國境內居住之個人,經依華僑回國投資條例或外國人投資條例核准在中華民國境內投資,並擔任該事業之董事、監察人或經理人者,如因經營或管理其投資事業需要,於一課稅年度內在中華民國境內居留期間超過所得稅法第七條第二項第二款所定一百八十三天時,其自該事業所分配之股利,得適用前條第一項第一款之規定。」使回國投資並親自投身經營之華僑或外國人,居留中華民國境內之日數雖然超過一百八十三天,仍得適用就源扣繳之規定。歸納上開條文之規定,華僑回國投資而有中華民國來源之所得,其適用就源扣繳規定之要件有:

  (1)未擔任董事、監察人或經理人者:須依華僑回國投資條例申請投資經核准,並屬於「非中華民國境內居住之個人」。

  (2)擔任董事、監察人或經理人者:即使於同一課稅年度內在中華民國境內居留日數合計超過一百八十三天,亦無礙其適用就源扣繳之獎勵。

  綜觀上開條文,獎勵投資條例所定之獎勵,除營利事業外,均以「個人」為對象,並未考慮其婚姻關係而有不同之待遇。換言之,獎勵投資條例、所得稅法相關條文所明定之獎勵條件,即為「投資」之事實及「華僑」之身分,始終未要求回國投資之華僑須「無配偶居住國內」始得適用就源扣繳之挸定,條文既已規定相當明確,當無其他解釋空間或例外規定。行政法院六十三年判字第六七三號判例自設「無配偶居住國內」之要件,並無任何法規可作為依據,顯已超越法律文義之範圍,如援引上開判例減損獎勵,增加人民之稅負,即已牴觸憲法第十五條、第十九條及第二十三條之規定。

  2 自所得稅法第七條與民法一千零零二條之定義以觀:所得稅法第七條對於是否屬於「非中華民國境內居住之個人」,有其獨立之定義,與民去所謂「住所」之定義,並不一致,不容混淆。依據所得稅法第七條第二項所謂「中華民國境內居住之個人」之定義,在中華民國境內有無住所與是否為中華民國境內居住之個人並無必然之關連,僅為判斷是否屬於中華民國境內居住之個人的標準之一,有住所者不一定為中華民國境內居住之個人,相對地,無住所者仍可能為中華民國境內居住之個人。如以民法親屬篇「住所」之認定適用於所得稅法所稱之「中華民國境內居住之個人」,將導致極為不合理之現象:如「夫」為華僑並在國內無住所,而「妻」在國內設有住所者,只要「夫」非經常居住國內,仍屬「非中華民國境內居住之個人」,即使因擔任董事、監察人或經理人而長期停留國內超過一百八十三天,仍得依獎勵投資條例第十七條之規定,適用就源扣繳之規定。反之,「妻」為華僑而「夫」在國內有住所者,即認定「妻」在國內亦設有住所,只要一課稅年度內在國內居留期間超過一百八十三天,恆屬「中華民國境內居住之個人」,即使「妻」本身係因擔任董事、監察人或經理人而長期居留國內,亦無從依據所得稅法第七條第二項第二款、獎勵投資條例第十七條之規定,享受就源扣繳之優惠。換言之,如以民法上關於住所之規定適用於所得稅法第七條,將使具華僑身分之「妻」,自始喪失其適用所得稅法第七條第二項第二款、第三項及獎勵投資條例第十七條之可能性,導致相同之法律分別適用於夫、妻雙方卻發生不同之法律效果,顯與獎勵投資條例及所得稅法之立法意旨不符。此種解釋方式亦將產生男女不平等之違憲結果,因此是否適用獎勵投資條例有關就源扣繳之規定,端視納稅義務人本身是否符合所得稅法第七條、獎勵投資條例第十六條及第十七條所定之要件,與民法第一千零零二條無涉,行政法院不應於判例中自行增設「無配偶居住國內」之要件,亦不應以民法上有關住所之認定,逕行適用於獎勵投資條例及所得稅法,造成違憲之適用結果。

  3 從獎勵投資條例之立法目的觀之:華僑回國投資條例之立法目的,乃在吸引華僑回國投資以繁榮國家之經濟,並增加國民之就業機會。以獎勵之目的言,只要投資人確為華僑,確已將滯留國外之資金匯回國內,促成國內之經濟發展,即已符合法律規定獎勵之條件。至於投資人國內有無配偶既不影響投資之效果,自始不在法律考慮範圍之內,亦不應影響投資人應享受之獎勵。我國經濟能順利且迅速的從農業時期發展到工商業時期,並提昇至開發中國家之列,華僑投資功不可沒。行政機關若為增加稅收而籍口華僑之婚姻關係剝奪僑民投資之保障,不無「見利忘義」恐將失信於民,有捐國家形象。

  四、結論:

  綜上所述,行政法院八十二年度判字第二四九五號判決、八十二年度判字第一七八四號判決及八十二年度判字第二三六號判決等三項確定判決所適用之行政法院六十三年度判字第六七三號判例牴觸憲法第十五條、第十九條及第二十三條之規定,應屬無效,謹懇請鈞院大法官會議惠予違憲審查,宣告行政法院六十三年判字第六七三年號判例違憲,以維護憲法保障人民權益之精神,至為感禱。

  肆、關係文件之名稱及件數

  一、證明文件:

  證一:聲請人之配偶彭董小萍之香港華僑身分證明書影本、香港中華旅行社及中華民國僑務委員會之華僑身分印鑑證明書影本。

  證二:經濟部投資審議委員會七十四年十月四日經投審(74)秘字第四二六九號函影本,核准聲請人之配偶彭董小萍投資偉聯運輸股份有限公司。

  證三:經濟部投資審議委員會七十四年九月十八日經投審(74)秘字第四三七號函影本,核准聲請人之配偶彭小萍投資貿聯倉儲股份有限公司。

  證四:經濟部投資審議委員會七十四年十月八日經投審(7 )秘字第四三二三號函影本,核准聲請人之配偶彭董小萍投資復興船舶工程股份有限公司。

  證五一:聲請人配偶彭董小萍七十六、七十八年度擔任偉

  聯公司副總經理證明文件,即偉聯公司七十六年及七十八年營利事業變更登記事項卡影本各乙份。

  證五二:聲請人配偶彭董小萍七十六、七十七、七十八年度擔任貿聯公司副總經理證明文件,即貿聯公司七十六年、七十七年及七十八年營利事業變更登記事項卡影本各乙份。

  證五三:聲請人配偶彭董小萍七十六、七十七年度擔任復興公司副總經理證明文件,即復興公司七十六年度及七十七年營利事業變更登記事項卡影本各乙份。

  證六:彭蔭剛之戶口名簿影本。

  二、附件:行政法院八十二年度判字第二四九五號判決(七十六年綜合所得稅行政訴訟)、八十二年度判字第一七八四號判決(七十七年度綜合所得稅行政訴訟)及八十二年度判字第二三六號判決(七十八年度綜合所得稅訴訟案)影本各乙份。

  司法院  公鑒

  聲    人:彭   

  聲請代理人:李        律師

  中                      八十三       十二     十六 

 

                                          回本解>>回首頁>>

【附件一:行          決】  

八十二年度判字第二四九五號

原 告     

訴訟代理人          律師

被 告  財政部台北市國稅局

  右當事人間因綜合所得稅事件,原告不服行政院中華民國八十二年四月二十三日台八十二訴字第一一三二號再訴願決定,提起行政訴訟,本院判決如左:

主 文

  原告之訴駁回。

事 實

  緣原告七十六年度綜合所得稅結算申報,原申報綜合所得總額新台幣(下同)八六、八八四、四九二元,淨額為三三、七八八、四三元。被告初查對其自行列報之分離課稅營利所得五二、六五八、九六元(含原告一二、六一○○○元及其配偶彭董小萍四四八、九六元)併入當年度綜合所得總額,核定其綜合所得淨額為八六、四四六、一三九元。原告申經復查結果,未准變更,乃就其配偶取自偉聯運輸股份有限公司(以下簡稱偉聯公司)營利所得二、九九九、九七貿聯倉儲股份有限公司(以下簡稱貿聯公司)營利所得一六、九四八、一二六元及復興船舶工程股份有限公司(以下簡稱復興公司)營利所得二、一○○○○○元,共計四四八、九六元部分,提起一再訴願,均經決定駁回後,乃向本院提起行政訴訟,茲摘敘兩造訴辯意旨於次:

  人及在中華民國境內無固定營業場所之營利事業,而有中華民國境內之公司分配與股東之盈餘或合夥人應分配之盈餘所得者,依左列規定扣繳所得稅,不適用所得稅法結算申報之規定:一、依華僑回國投資條例或外國人投資條例申請投資經核准者,其應納之所得稅,由所得稅法規定之扣繳義務人於給付時,按給付額或應分配額扣繳百分之二十。」同條例第十七條規定:「非中華民國境內居住之個人,經依華僑回國投資條例或外國人投資條例核准在中華民國境內投資,並擔任該事業之董事、監察人或經理人者,如因經營或管理投資事業需要,於一課稅年度在中華民國境內居留期間超過所得稅法第七條第二項第二款所定一百八十三天時,其自該事業所分配之股利,得適用前條第一項第一款之規定。」又財政部七十五年四月十七日台財稅第七五二一五五三號函釋:「華僑經依華僑回國投資條例核准回國投資,並擔任該核准投資事業之董事、監察人或經理人者,如因經營或管理其投資事業需要,於一課稅年度在我國境內居留超過一百八十三天時,不論其是否攜帶眷屬子女回國定居,其自該事業所分配之股利,均得依獎勵投資條例第十七條規定,適用同條例第十六條第一項第一款規定,就源扣繳百分之二十所得稅。」二、原告之配偶彭董小萍係香港華僑,有香港政府發給之「香港永久性居民身分證」及我國駐港機構中華旅行社及僑務委員會發給之華僑身分印鑑證明書為證,迄未在中華民國境內設立「戶籍」及「住所」,亦未領取「國民身分證」,就其「個人」言,其身分應屬所得稅法所定「非中華民國境內居住之個人」,亦為華僑回國投資條例所界定之「華僑」而無疑。民國七十四年間,經依照華僑回國投資條例申請經濟部投審會於七十四年四月十日經投審(74)秘字第四二六九號函核准投資偉聯公司、經濟部投審會於七十四年九月十八日經投審(74)秘字第四三七號函核准投資貿聯公司、經濟部投審會於七十四年十月八日經投審(74)秘字第四三二三號函核准投資復興公司,並擔任各該公司副總經理職務,有經濟部投審會核准函及各該公司變更登記事項卡為憑。七十六年度彭董小萍雖因經營管理投資事業需要在國內實際居留日數超過一百八十三天以上,依前開獎勵投資條例第十七條規定,就該年度自偉聯、貿聯、復興三家公司分配之股利,仍得適用同條例第十六條第一款規定就源扣繳,不適用所得稅法結算申報之規定。業經上述參家公司依同條例辦理扣繳稅款繳庫發給原告扣繳憑單並報經被告機關備查有案,上列三公司均係依華僑回國投資條例及獎勵投資條例申請,並經華僑投資主管機關核准之投資案,則依華僑回國投資條例第一條之規定,應依該條例之規定予以保障。三、次按華僑經依華僑回國投資條例核准回國投資,並擔任該核准事業之董事、監察人或經理人者,如因經營或管理其投資事業需要,於一課稅年度在我國境內居留超過一百八十三天時,不論其是否攜帶眷屬子女回國定居,其自該事業所分配之股利,均得依獎勵投資條例第十七條規定,適用同條例第十六條第一項第一款規定,就源扣繳百分之二十所得稅,前開財政部七十五年四月十七日台財稅第七五二一五五三號函,釋示甚明。並經財政部七十九年十月十八日台財稅第七九七一四三三四號函示各稅務機關列入工作手冊遵照辦理有案。而華僑回國定居,依內政部有關之規定,係指華僑回國申辦戶籍登記而言,此觀內政部核頒「海外僑胞怎樣申請來台」第二點第(一)款第6目及第(二)款第(1)2)3 規定,華僑回國辦理戶籍登記,應備定居申請書、定居保證書等文件提出申請,即甚清楚。故華僑回國投資,如符合獎勵投資條例第十七條規定,縱其眷屬(包括配偶)或子女已在國內定居(辦理戶籍登記),其自投資事業所分配之股利仍得適用同條例第十六條第一項第一款就源扣繳之規定,而不適用所得稅法結算申報之規定。本件原告及配偶彭董小萍原均係華僑身分,彭董小萍於七十四年經核准依華僑回國投資條例回國投資,七十五年原告始依有關規定辦理戶籍登記,在國內定居。依獎勵投資條例第十六條、第十七條及財政部七十五年四月十七日台財稅七五二一五五三號函釋,就原告配偶彭董小萍七十六年度自投資事業偉聯等三家公司分配之股利,於就源扣繳後,無庸再併入原告七十七年度綜合所得總額課稅。四、獎勵投資條例關於課稅有關規定,係所得稅法之特別法,依特別法優於普通法之法規適用原則,自應優先適用獎勵投資條例有關規定,始為適法,該條例第十六條第一項明文規定「不適用所得稅法結算申報」之規定,表明其為特別法之本質,極為明確,所謂「不適用結算申報」當然包括「自己」免為結算申報及將其所得合併於其配偶之所得而「結算申報」者在內。再訴願決定認「配偶(彭董小萍)縱屬非中華民國境內居住之個人,而於本年度取得之系爭股利所得即應由原告依行為時所得稅法第十五條規定合併申報課稅,並無依當時獎勵投資條例第十七條適用同條例第十六條第一項規定就源扣繳之餘地。」云云,顯然違法:(一)原告配偶彭董小萍七十六年度自偉聯等三家公司分配之系爭股利所得,依行為時獎勵投資條例第十七條、第十六條第一款規定,於扣繳百分之二十所得稅後,不適用所得稅法結算申報,已如前述。而獎勵投資條例並未規定「有中華民國境內居住之配偶」者不得適用獎勵投資條例第十六條、第十七條所定之就源扣繳,再訴願決定認彭董小萍系爭股利所得無獎勵投資條例第十六條、第十七條規定之適用,顯然無法律依據。況依財政部七十五年四月十七日台財稅七五二一五五三號函釋(財政部對獎勵投資條例第十七條所為之補充解釋)縱配偶已在國內定居(即有中華民國境內居住之配偶),仍有獎勵投資條例第十六條之適用,前述甚詳,再訴願決定所持理由違背法令,極為顯然。(二)行為時獎勵投資條例之立法目的在於鼓勵及保障華僑回國投資,其第十六條第一項規定:「非中華民國境內居住之個人××而有由中華民國境內公司分配與股東之盈餘者,依左列規定扣繳所得稅,不適用所得稅法結算申報之規定」明示此項「盈餘所得」係採「分離課稅」,而「不適用所得稅法結算申報之規定」。就此項「盈餘所得」而言,自己排除所得稅法內關於「結算申報」之所有關係條文規定,包括「所得人之結算申報」規定與「配偶及受扶養親屬之合併結算申報規定在內,且核該條文,可知該條例規定之獎勵,除營利事業外,均以「個人」」為對象,並未考慮其「婚姻關係」而有不同之處遇,該法條明定獎勵之條件,即為「投資」之事實及「華僑」之身分,不得任意增加任何條件,否則即屬違法。本件彭董小萍之系爭股利所得既合於獎勵投資條例第十六條第一項第一款及第十七條規定,即不再適用所得稅法第十五條「配偶及受扶養親屬合併結算申報」之規定。訴願決定理由仍依所得稅法第十五條規定,應由原告將配偶彭董小萍已依獎勵投資條例就源扣繳之係爭股利所得合併申報,顯然違反獎勵投資條例第十六條之規定,亦與該條例第二條所定「獎勵投資」及華僑回國投資條例第一條所定「獎勵及保障華僑回國投資」之立法理由相違背。(三)所得稅法第十五條規定:納稅義務人之配偶有前條各類所得者,應由納稅義務人合併申報。同法第十四條規定:「個人綜合所得總額,以其全年左列各項所得合併計算之」則納稅義務人配偶之所得,應合併申報課稅者,係指配偶所得中,應合併計算綜合所得總額者而言。若配偶之所得依法不屬應合併計算綜合所得總額者,自亦不應由納稅義務人合併申報。本件原告配偶彭董小萍之系爭股利所得,依獎勵投資條例第十六條、第十七條規定,既不適用結算申報規定,自不屬所得稅法第十四條所定應合併計算綜合所得總額之所得。縱原告依所得稅法第十五條規定,應將配偶彭董小萍之所得合併申報,亦不包括已依獎勵投資條例第十六條、第十七條規定就源扣繳之系爭股利所得,且獎勵投資條例第二條規定適用法律順序係優先於所得稅法內之所有相關各條規定,再訴願決定有適用所得稅法第十五條、第十四條規定,錯誤而違法。五、行為時獎勵投資條例第十七條規定:「非中華民國境內居住之個人於一課稅年度在中華民國境內居留期間超過所得稅法第七條第二項第二款所定一百八十三天時,其自該事業所分配之股利,得適用前條第一項第一款之規定。」及財政部七十五年四月十七日台財稅七五二一五五三號函釋:「不論是否攜帶眷屬子女回國定居,其自該事業所分配之股利,均得依獎勵投資條例第十七條規定,適用同條例第十六條第一項第一款規定,就源扣繳百分之二十所得稅。」係所得稅法第七條第二項關於「中華民國境內居住之個人」之例文規定。於上開法條規定及函釋所示之情形,依所得稅法第七條第三項「本法稱非中華民國境內居住之個人,係指前項規定以外之個人」之規定,該所得人仍屬「非中華民國居住之個人」,不因年度居留期間超過一百八十三天或攜帶眷屬子女回國定居,而認其不屬「非中華民國境內居住之個人」。而行為時獎勵投資條例第十七條規定,係六十九年十二月三十一日修正時,新增條文。行政法院六十三年判字第六七三號判例雖謂:「所得稅法第二條第二項、獎勵投資條例第十七條暨同條例施行細則第二十五條之(一)所稱就源扣繳,係指非中華民國境內居住之個人,且無配偶居住在國內之情形而言。若配偶之一方居住國內,為中華民國之納稅義務人,則他方縱居住國外,其在國內之所得,仍應適用所得稅法第十五條規定合併申報課稅。」惟查此判決係行為時獎勵投資條例第十七條增訂公布(六十九年十二月三十一日)及財政部七十五年四月十七日台財稅七五二一五五三號函釋發布前,依判決當時獎勵投資條例第十七條(相當於行為時獎勵投資條例第十六條規定)規定所為之判決,對於行為時獎勵投資條例第十七條關於「非中華民國居住之個人」例外規定公布實行後之事件,應無再適用之餘地。再訴願決定不查六十三年判決時與七十六年行為時,獎勵投資條例對於「非中華民國居住之個人」之認定有不同之規定,仍謂上開行政法院六十三年判字第六七三號判例有其適用,自屬違法。六、再訴願決定引據行政法院之判例內載「參據法條」錯誤,依法判例應屬無效,據以補稅處分非法所許:(一)經查閱行政法院發行之行政法院判例要旨彙編第二一頁內載該判例引據之「法律條文」與「參考法條」均有錯誤,照錄原文於后:1、判例要旨:所得稅法第二條第二項及「獎勵投資條例第十七條暨同條例施行細則第二十五條之(一)」所稱就源扣繳,係指非中華民國境內居住之個人,且無配偶居住國內之情形而言。若配偶之一方居住國內,為中華民國之納稅義務人,則他方縱居住國外,其在國內之所得,仍應適用所得稅法第十五條規定合併申報課稅。2、摘錄案由:綜合所得稅(何年度所得課徵者判例要旨未載明)。3、參考法條:所得稅法第二條第二項、第十五條(六十年十二月三十日修正公布),「獎勵投資條例第十七條」「暨同條例施行細則第二十五條之(一)」(五十九年十二月三十日修正公布)。(二)判例內容與補稅處分錯誤之一:上述六十三年度判字第六七三號判例要旨之摘錄案由僅載「綜合所得稅」(訴願決定書與復查決定書亦同),未載何年度所得課徵者?諒係判例要旨製作之筆誤,經蒐得該判決影印本,查係「六十年度課徵綜合所得稅之行政訴訟判決,特予說明請注意其系屬年度」,依照「實體從舊」、「程序從新」之法律適用原則,六十年度所得應適用「六十年度有效之獎勵投資條例施行細則」,始為適法,惟查上述判例中所載「獎勵投資條例施行細則第二十五條之(一)」,係「六十三年六月二十日增訂,六十七年八月一日修正刪除者」,故以六十年度之所得而稽徵機關為課徵綜合所得稅處分時,該上述條例施行細則第二十五條之一,「尚未立法公布判例何從參考」?自無法引據該條例細則製作判決,行政法院為六十年度綜合所得稅製作該六十三判六七三號判決時,疏於注意六十年度該獎勵投資條例施行細則第二十五條之一尚未增訂立法制定頒布,決及判例要旨兩者中皆指「參考法條為獎勵投資條例施行細則第二十五條之(一)」顯屬缺乏法據之判例,行政法院判決錯誤在先,再訴願決定失察復行引據於本案「七十六年」度所得併課綜合所得稅,駁回原告之請求於後,殊屬錯上加錯而處分不當應予撤銷。(三)援用判例與補稅處分錯誤之二:該「六十三年判字六七三號判決」係引據「五十九年修正公布之獎勵投資條例及六十年有效之所得稅法規定」製作之判決,惟本案為「七十六年度」所得課稅案件,時經十七年,獎勵投資條例與所得稅法之條文內容早經數度修正變更法意而面目全非,再訴願決定予以援用顯有錯誤:行政法院六十三判六七三號判例係對六十年度所得課徵綜合所得稅案於六十三年時之判決,惟判例要旨所載參考法條為「五十九年十二月三十日修正公布之獎勵投資條例及施行細則」與「六十年十二月三十日修正公布之所得稅法」。經查獎勵投資條例自四十九年始至七十九年廢止計分三個階段,早期(舊)獎勵投資條例期間為四十九年九月十日至五十九年十二月三十一日及六十年一月一日至六十九年十二月三十一日兩個階段;後期(新)獎勵投資條例期間七十年一月一日至七十九年十二月三十一日期間。六十三判六七三號判例實體為早期舊獎勵投資條例期間,本案發生在後期(新)獎勵投資條例期間,該條例於「五十九年十二月三十日」修正公布後,至本案「七十六年」發生時,該條例已經又有下列高達八次之修正:(1)六十二年三月二十二日全文修正公布。(2)六十二年十二月二十九日修正第十、十二、十五、「十七」條條文。(3)六十三年十二月三十日全文修正公布(4)六十六年七月二十六日全文修正公布,(5)六十八年七月二十日修正公布第三、十、「十六」、二十四條,並增訂第五條之一、第二十二條之二條文。(6)六十九年三月三十日修正公布全文共八十九條。(7)七十三年十二月三十日修正公布「並增訂第十六條之一等十六條條文。(8)七十六年一月二十六日修正公布增訂十六之一、十六之三等共二十二條。先後經過四次全文修正與本案爭議之「十六、十七條」條文七次之修正,依實體從舊原則,因已時過十七年並已八度修正內容變更法意之獎勵投資條例條文,再訴願決定予以援用,顯有錯誤。又查該判例適用「六十年」公布修正之所得稅法,迨至「本案七十六年」發生時,已經時過十七年又有(1)「六十一年十二月三十日」、(2)「六十二年十二月二十九日」及(3)「六十三年十二月三十日」等「先後公布修正十三次」之多,至「非中華民國境內居住之個人」關係條文,例如:七十一至七十三條等亦併作文字修正,所得稅法施行細則自六十至七十七年間,例如五十七至六十條等亦併同修正。亦先後「修正十次」其關係條文再訴願決定依據時過十七年修正十餘次舊所得稅法之行政法院判決,且自六十至七十六年獎勵投資條例特別法又已七次修正,且「明文排除所得稅法之適用」,兩者均非適當而有錯誤且具重大瑕疵。依照中央法規標準法第十七條:(法規修正後之適用或準用),法規對某一事項規定適用或準用其他法規之規定者,其他法規修正後,適用或準用修正後之法規。第十八條:從新從優原則。足證該判例參用獎勵投資條例施行細則之錯誤,再訴願決定諒係一時疏忽失察而予引據課稅,而未引據七十六年最新獎勵投資條例及其細則與七十六年度修正之所得稅法與其施行細則等,顯均錯誤而處分不當,應予撤銷。(四)六十三年判六七三號判決內容逾越法律規定範圍:判例要旨中「所得稅法第二條第二項及獎勵投資條例第十七條暨同條例施行細則第二十五條之(一)所稱就源扣繳係指非中華民國境內居住之個人,且無配偶居住國內之情形而言」。除獎勵投資條例施行細則第二十五條之一引用錯誤已於前述不再重複外,經查所得稅法第二條第二項及獎勵投資條例第十七條原文中均無載明「且無配偶居住國內之情形」之法律排除文字,顯係該判決內容逾越上述所得稅法第二條第二項及獎勵投資條例第十七條法律規定範圍。違反憲法第十九條人民依法律納稅之義務之規定,且依照中央法規標準法第五條(應以法律規定之事項第一項二款「關于人民之權利義務者」,自應以法律規定而不可以命令規定。第七條命令之發布)各機關依其法定職權或基於法律授權訂定之命令,應視其性質分別下達或發布,並「即送立法院」。(經查該判決並非法律與行政命令相同,財政部迄未送立法院)。第十一條(法位階之效力)法律不得牴觸憲法,命令不得牴觸憲法或法律,下級機關訂定之命令不得牴觸上級機關之命令。該形同行政命令之判決引用法律條文錯誤顯已牴觸憲法,逾越所得稅法、獎勵投資條例規定範圍而擴大解釋,損害納稅人之權利。(五)上述行政法院之判例究非法律與上級命令同,該判例除獎勵投資條例細則引用錯誤不具判例效力外,餘者均屬對所得稅法之判決,惟該判例已有前述部分之明顯錯誤,已不具有參考援用價值,自不礙本案適用獎勵投資條例特別法之規定併請明察。七、請將再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷等語。

  補充理由略謂:一、獎勵投資條例(以下簡稱獎投條例)第一條及第二條與華僑回國投資條例(以下簡稱華投條例)第一條明文規定其為所得稅法與民法之特別法應優先適用,被告答辯並不否認。二、依行為時獎投條例第十七條規定及財政部七十五年四月十七日台財稅第七五二一五五三號函釋意旨,七十七年原告配偶彭董小萍在國內居留超過一百八十三天,及原告在國內有住所之事實,均不影響系爭董小萍所得適用獎投條例第十六條就源扣繳分離課徵之規定。被告機關答辯意旨有意避開而不提上開財政部函釋並曲解獎投條例第十七條規定,顥屬違法。三、被告錯誤「認定」原告配偶董小萍「在國內有住所」嗣據該錯誤認定又錯誤適用所得稅法「第七條第二項第一款」及「同法第十五條」之規定。查董小萍君自民國三十七年自大陸遷居香港並取有香港政府發給「永久性居民身份證-號碼D497081」文件,其未在中華民國境內設立「戶籍」及「住所」,配偶原告彭蔭剛原為美國居民,於七十三年六月在中華民國設立戶籍時,其妻董小萍並未隨同在中華民國設立「戶籍與住所」,係經夫妻雙方同意之口頭約定,足為夫妻各以住所為住所之約定證明,復查民法第一○○二條,並未規定住所約定必須以書面約定,其雙方同意之口頭約定,自為法所許;況該民法第一○○二條關于夫妻住所之規定係普通法民法親屬篇第二章第三節中明文規定為「婚姻之普通效力」適用法律時,自應優先適用特別法獎投條例第十六、十七條及財政部七十五年四月十七日台財稅七五二一五五三號函對獎投條例第十六、十七條所為之函釋規定,且民法該條「但書」明載「有約定從其約定」,該約定為書面或口頭,均不在限制之列。董小萍之華僑投資人身分與七十四年經濟部核准其系爭案華僑投資時完全相同而迄未變更,況華投條例與獎投條例均未規定華僑投資人禁止與國人結婚,否則喪失投資獎勵之文字,故無礙董小萍為「非中華民國境內居住之個人」之華僑回國投資人之獎勵條件,被告之認定其「在中華民國境內有住所」,喪失獎勵條件而適用所得稅法之處分,顯失法據不足採信。1、以華僑身分投資國內之事實與證明文件:(1)七十四年投資復興公司,經濟部投審會七十四年十月八日經投審(74)秘字第四三二三號函准,並擔任該公司副總經理職務,並有經濟部變更登記事項卡為證。(2)七十四年投資貿聯公司,經濟部七十四年九月十八日經投審(74)秘字第四三七號函准,並擔任該公司副總經理職務並有經濟部變更登記事項卡為證。(3)七十四年投資偉聯公司,經濟部投審會七十四年四月十日經投審(74)秘字第第四二六九號函核准,並擔任該公司副總經理,有經濟部變更登記事項卡為磴。2、國內居住超過一八三天適用就源扣繳分離課徵之法律依據:(1)行為時獎投條例第十七條(僑外投資股利之準用):非中華民國境內居住之個人,經依華僑回國投資條例核准在中華民國境內投資,並擔任該事業之董事、監察人或經理人者,如因經營或管理其投資事業需要,於一課稅年度內在中華民國境內居留期間超過所得稅法第七條第二項第二款所定一八三天時,其自該事業所分配之股利,得適用前條第一項第一款之規定。(2)行為時獎投條例第十六條(所得扣繳而不適用結算申報者):非中華民國境內居住之個人及在中華民國境內無固定營業場所之營利事業,而有由中華民國境內之公司分配與股東之盈餘或合夥人應分配之盈餘所得者,依左列規定扣繳所得稅,不適用所得稅法結算申報之規定:一、依華僑回國投資條例或外國人投資條例申請投資經核准者,其應納之所得稅法規定之扣繳義務人於給付時,按給付額或應分配額扣繳百分之二十。3、行為時財政部函釋准予攜眷居留國內超過一八三天,無礙獎投條例第十六條規定就源扣繳分離課徵所得稅之規定:財政部七十五年四月十七日台財梲第七五二一五五三號函「主旨:華僑經依華僑回國投資條例核准回國投資,並擔任該核准投資事業之董事、監察人或經理人者,如因經營或管理其投資事業需要,於一課稅年度在我國境內居留期間超過一八三天時,不論其是否攜帶眷屬子女回國定居,其自該投資事業所分配之股利,均得依獎勵投資條例第十七條規定,適用同條例第十六條第一項第一款規定,就源扣繳百分之二十所得稅,請查照」。故董小萍依照前述規定居住國內縱超過一八三天,亦非屬被告所指「所得稅法第七條第二項第一款之在中華民國境內有住所而經常居住中華民國境內者」,更不應適用所得稅法第七十一條第一項之結算申報。董小萍之眷屬子女(按眷屬包括配偶即原告在內)縱於七十六年在國內有住所且居住超過一八三天,其自投資事業(復興公司、偉聯公司及貿聯公司)所分配之股利,亦得依獎投條例第十七條規定,適用同條例第十六條第一項第一款規定就源扣繳百分之二十所得稅。而不適用所得稅法第十五條夫妻所得合併申報之規定。4、財政部賦稅署明確指示處理獎勵投資條例第十七條適用疑義規定:原告配偶董小萍另於七十六年時,曾以「獎勵投資條例第十七條規定適用疑義」具文請示財政部賦稅署,經該署移案「台北市國稅局」,「移送原因:移請參照本部七十五年四月十七日台財稅七五二五五三號函規定核辦逕復,並副知本署」,副本抄送「偉聯運輸股份有限公司」各在案。財政部賦稅署為全國最高稅務主管機關明確釋示獎投條例第十七條規定之適用,應勿置疑。四、特別法對同一事項「經常居住中華民國境內」與「合併申報課稅」兩者均已為特別規定,依法應優先適用:(一)行為時「經常居住中華民國境內」事項:獎投條例第十七條及財政部七十五年四月十七日台財稅七五二一五五三號之函釋已如前述,董小萍依華僑回國投資條例回國投資擔任投資事業之副總經理,因經營管理其投資事業需要,上述規定,均准許其於一課稅年度內居留超過一八三天,即係對所得稅法第七條第二項第一款「經常居住中華民國境內者」及同法第七十一條第一項同一事項之特別規定,前述特別法獎投條例第十七條及財政部台財稅七五二一五五三號對特別法獎投條例第十六、十七條之函釋,自已排除所得稅法第七條及七十一條之適用,處分違法,辯不足採。(二)行為時「合併申報課稅」事項:華僑投資人於一課稅年度在我國境內攜帶眷屬子女居留超過一八三天時,均得依獎投條例第十七條規定適用同條例第十六條第一項第一款之規定,就源扣繳百分之二十所得稅。即係對所得稅法第七條、第十五條規定合併申報課稅,同一事項之特別規定,特別法獎投條例第十六、十七條及財政部台財稅七五二一五五三號對特別法之函釋,自已排除所得稅法第七條、第十五條規定同一事項之適用,飾詞曲解處分顯屬違法。五、鈞院六十三年判字第六七三號判例及財政部五十九年九月十九日台財稅第二七一五九號釋示,於本案均不得再適用:鈞院六十三年判字第六七三號判例,係就六十年度綜合所得稅事件,依據當時獎投條例第十七條規定所為之判決。查五十九年十二月三十日修正公布之獎投條例第十七條規定:「在中華民國境內無住所或居所之個人而有中華民國境內之公司分配與股東之盈餘或合夥人應分配之盈餘所得時,不適用所得稅法結算申報之規定」,嗣後經多次修正並變更條次為第十六條;另於六十七年十二月三十日增訂第十七條之一規定:「非中華民國境內居住之個人,經依華僑回國投資條例或外國人投資條例核准在中華民國境內投資,並擔任該事業之董事、監察人或經理人者,如因經營或管理其投資事業需要,於一課稅年度內在中華民國境內居留期間超過所得稅法第七條第二項第二款所定一百八十三天時,其自該事業所分配之股利,得適用前條之規定。」本條規定於六十九年十二月三十日修正公布獎投條例時,變更條次為第十七條(即行為時獎投條例第十七條規定)。本案應適用之行為時獎投條例第十七條規定,既係鈞院六十三年判字第六七三號判例作成後,始增訂公布施行,該判例對於行為時獎投條例第十七條之案件,自無適用之餘地。同理,鈞院六十三年判字第六七三號判例引據之財政部五十九年九月十九日台財稅第二七一五九號函釋,華僑回國投資擔任投資事業之董事、監察人、經理人者,不論是否攜帶眷屬女子回國定居,自投資事業所分配之股利,均得依獎投條例第十七條規定,適用同條例第十六條就源扣繳分離課徵之規定等語。被告答辯意旨略謂:按「凡有中華民國來源所得之個人,應就其中華民國來源之所得,依本法規定課徵綜合所得稅。非中華民國境內居住之個人,而有中華民國來源所得者,除本法另有規定外,其應納稅額分別就源扣繳。」「本法稱中華民國境內居住之個人,指左列兩種:一、在中華民國境內有住所,並經常居住中華民國境內者。二、在中華國境內無住所,而於一課稅年度內中華民國境內居留合計滿一百八十三天者。」「本法稱非中華民國境內居住之個人,係指前項規定以外之個人。」分別為行為時所得稅法第二條、第七條第二項及第三項所明定。而納稅義務人之配偶有所得稅法第十四條各類所得者,應由納稅義務人合併申報課稅,復為同法第十五條規定。又所得稅法第二條第二項及當時獎勵投資條例第十七條暨同條例施行細則第二十五條之一所稱就源扣繳,係指非中華民國境內居住之個人,且無配偶居住國內之情形而言。若配偶之一方居住國內,為中華民國之納稅義務人,則他方縱居住國外,其在國內之所得,仍應適用所得稅法第十五條規定合併申報課稅。大院著有六十三年判字第六七三號判例可資參照。末按「納稅義務人之配偶,不論係中華國境內居住之個人或非中華民國境內居住之個人,凡有中華民國來源所得者,應由納稅義務人合併其配偶之所得申報課稅不適用所得稅法第七十三條第一項就源扣繳之規定。」早經財政部五十九年九月十九日台財稅第二七一五九號令釋有案。本件經查原告自七十三年六月間即在中華民國境內有住所,有原告戶籍謄本可稽。又原告與其配偶彭董小萍君既無以妻之住所為住所之約定,則依民法第一千零零二條規定,其配偶仍應認定在中華民國境內有住所,且原告七十六年度在中華民國境內居留二三八天,堪認有經常居住中華民國境內之事實,原告及其配偶在系爭(七十六)年度顯屬所得稅法第七條第二項第一款所稱之中華民國境內居住之個人,其七十六年度自原經依華僑回國投資條例核准投資之事業所取得之股利,自無當時獎勵投資條例第十六條及第十七條規定之適用,原核定依有關中華民國境內居住之個人之規定,核課其當年度綜合所得稅,並無不當。原告雖主張其配偶取得之系爭股利,應優先適用當時獎勵投資條例第十七條就源扣繳之特別規定云云,惟查特別法優於普通法,固為法律適用之原則,但其優先適用係指「法規對其他法規所定之同一事項而為特別法之規定者」而言,對照當時獎勵投資條例及所得稅法有關條文,當時獎勵投資條例並無優於所得稅法第七條第二項第一款之「在中華民國境內有住所,並經常居住中華民國境內者」,應適用所得稅法第七十一條第一項結算申報之規定,本件原告既屬所得稅法第七條第二項第一款所稱中華民國境內居住之個人,則其配偶董小萍君取自中華民國來源之所得,自應由原告合併申報。次查原告就其為行為時所得稅法第七條第二項第一款所稱之中華民國境內居住之個人,並無爭執,則其配偶縱屬非中華民國境內居住之個人,而於本年度取得之系爭股利所得四、四八、九六元,即應由原告依行為時所得稅法第十五條規定合併申報課稅,並無依行為時獎勵投資條例第十七條適用同條例第十六條第一項規定就源扣繳之餘地。另獎勵投資條例及所得稅法雖迭經修正,然「非中華民國境內居住之個人」始得依獎勵投資條例第十七條規定或第十六條第一項規定不適用所得稅法結算申報之規定,以及夫妻應合併申報之意旨,並未變更,是六十三年判字第六七三號判例,自仍有其適用,所訴該判例係屬錯誤,應不再適用云云,核不足採。請駁回原告之訴等語。

理 由

  按「凡有中華民國來源所得之個人,應就其中華民國來源之所得,依本法規定課徵綜合所得稅。非中華民國境內居住之個人,而有中華民國來源所得者,除本法另有規定外,其應納稅額分別就源扣繳。」「本法稱中華民國境內居住之個人,指左列兩種:一、在中華民國境內有住所,並經常居住中華民國境內者。二、在中華民國境內無住所,而於一課稅年度內中華民國境內居留合計滿一百八十三天者。」「本法稱非中華民國境內居住之個人,係指前項規定以外之個人。」分別為行為時所得稅法第二條、第七條第二項及第三項所明定。而納稅義務人之配偶有所得稅法第十四條各類所得者,應由納稅義務人合併申報課稅,復為同法第十五條所規定。又所得稅法第二條第二項及當時獎勵投資條例第十七條暨同條例施行細則第二十五條之一所稱就源扣繳,係指非中華民國境內居住之個人,且無配偶居住國內之情形而言。若配偶之一方居住國內,為中華民國之納稅義務人,則他方縱居住國外,其在國內之所得,仍應適用所得稅法第十五條規定合併申報課稅。本院著有六十三年判字第六七三號判例。再按「納稅義務人之配偶,不論係中華民國境內居住之個人或非中華民國境內居住之個人,凡有中華民國來源所得者,應由納稅義務人合併其配偶之所得申報課稅不適用所得稅法第七十三條第一項就源扣繳之規定。」早經財政部五十九年九月十九日台財稅第二七一五九號令釋有案。本件被告初查對原告自行列報分離課稅之營利所得五二、六五八、九六元,併計其綜合所得總額,核定其綜合所得淨額為八六、四四六、一三九元,發單課徵其七十六年度綜合所得稅。原告以其與配偶彭董小萍依華僑回國投資條例投資復興等公司,各該公司所給付股利應准依行為時獎勵投資條例第十六條第一項規定辦理,免再併入當年度綜合所得總額課稅云云,申經復查結果,以所得稅法第十五條規定:「納稅義務人之配偶及合於本法第十七條規定得申報減除扶養親屬寬減額之扶養親屬,有前條各類所得者,並由納稅義務人合併申報課稅。」依上開法條規定,納稅義務人之配偶,不論係「中華民國境內居住之個人」或「非中華民國境內居住之個人」,凡有中華民國來源所得者,應由納稅義務人合併其配偶之所得申報課稅。」為財政部五十九年九月十九日台財稅第二七一五九號函所明釋,又參照行政法院六十三年度判字第六七三號判例意旨,「所得稅法第二條第二項及獎勵投資條例第十七條暨同條例施行細則第二十五條之一所稱就源扣繳,係指非中華民國境內居住之個人,且無配偶居住國內之情形而言。若配偶之一方居住國內,為中華民國之納稅義務人,則他方縱居住國外,其在國內之所得,仍應適用所得稅法第十五條規定合併申報課稅。」本件依台北市政府警察局大安戶政事務所查覆,原告自七十三年六月間即在中華民國境內有住所,且系爭年度在境內居留二三八天,是原告為所得稅法第七條第二項第一款規定之中華民國境內居住者,應依同法第七十一條規定辦理結算申報,其配偶無論是否為中華民國境內居住者,依首揭規定,仍應由申請人合併其配偶之所得申報課稅,此有前揭行政法院判例闡述甚明,原核定並無不合云云,乃未准變更。揆諸首揭法條、判例及令釋,並無違誤,訴願、再訴願決定,遞予維持,亦均無不合。原告訴稱其配偶彭董小萍係經濟部投資審議委員會核准回國投資之華僑,其七十六年度取自偉聯、復興及貿聯參公司之股利計四四八、九六元,依當時獎勵投資條例規定應就源扣繳所得稅款,而不適用所得稅法結算申報之規定,原處分不查,竟依屬普通法之所得稅法規定,將系爭所得併入原告當年度綜合所得總額,有違特別法優於普通法之法律適用原則云云。惟查原告自七十三年六月間將其戶籍遷入台北市金華街一四二號,有其戶籍謄本附原處分卷可按,其在中華民國境內既有住所,且七十六年度在國內實際居留日數為二三八天,有內政部警政署入出境管理局之出入境記錄表附原處分卷足憑,則原告及其配偶彭董小萍均為行為時所得稅法第七條第二項第一款所稱之中華民國境內居住之個人,應無容疑。原告主張:原告夫妻以口頭約定以妻之住所為住所云云,顯與事實不符,不足採取。是原告暨為中華民國境內居住之個人,依法有辦理綜合所得稅結算申報之義務,其配偶彭董小萍七十六年度在國內實際居留日數既在一百八十三天以上,多達二百五十三天,亦有內政部警政署入出境管理局之出入境記錄表附原處分卷可證,則其本期取自偉聯、復興及貿聯參公司之系爭股利,當為中華民國來源之所得,依法自應由原告合併申報課稅。是原處分將系爭股利併入原告七十六年度所額中核計綜合所得稅,於法並無不合。原告雖主張其配偶取得之系爭股利,應優先適用當時獎勵投資條例第十七條就源扣繳之特別規定云云,惟查特別法優於普通法,固為法律適用之原則,但其優先適用係指「法規對其他法規所規定之同一事項而為特別之規定者」而言,對照當時獎勵投資條例及所得稅法有關條文,當時獎勵投資條例並無優於所得稅法第七條第二項第一款之「在中華民國境內有住所,並經常居住中華民國境內者」,應適用所得稅法第七十一條第一項結算申報之規定,本件原告既屬所得稅法第七條第二項第一款所稱中華民國境內居住之個人,則其配偶董小萍取自中華民國來源之所得,自應由原告合併申報。況查原告就其為行為時所得稅法第七條第二項第一款所稱之中華民國境內居住之個人,並無爭執,則其配偶縱屬非中華民國境內居住之個人,而於本年度取得之系爭股利所得四四八、九六元,即應由原告依行為時所得稅法第十五條規定合併申報課稅,並無依行為時獎勵投資條例第十七條適用同條例第十六條第一項規定就源扣繳之餘地。又獎勵投資條例及所得稅法雖迭經修正,然「非中華民國境內居住之個人」始得依獎勵投資條例第十七條規定或第十六條第一項規定不適用所得稅法結算申報之規定,以及夫妻應合併申報之意旨,並未變更,是本院就上開規定所著六十三年判字第六七三號判例在未變更之前,自仍有其適用。上開判例係對六十年度綜合所得稅所為,其所引用之法律為行為時所得稅法第十五條,並參照財政部(59)台財稅字第二七一五九號令,本院發行之判例要旨就其參考法條中:「獎勵投資條例」、「暨同條施行細則第二十五條之(一)」部分,以括弧註明為(五十九年十二月三十日修正公布)者,乃指其上之「獎勵投資條例」而言,並非指其施行細則第二十五條之(一)而言,此自「修正公布」之用語即可明瞭,不過該括弧所註明之位置錯誤,致有誤會,且上開判例所由根據之原判決理由原文並未引用獎勵投資條例施行細則第二十五條之據以裁判,此有原判決可按,是上開判例之原來判決並無適用法令錯誤之問題,而判例要旨彙編所載與該判決原文所以不符,係於選為判例之時,其選用者因上開條例施行細則第二十五條之(一)業已頒行,將之列入作為參考,類此情形,早經本院發現,並已規定適錄判例要旨均以判決原文為之,不得加以增減,即在矯正此一缺失,是該判例意旨,與本件案情並無牴觸,原告主張該判例係屬錯誤,應不再適用云云,不無誤會。綜上所述,原告起訴意旨,難謂有理由,應予駁回。

  據上論結,本件原告之訴為無理由,爰依行政訴訟法第二十六條後段,判決如主文。

  中                      八十二      十一          日  (本聲請書其餘附件略)

 

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【抄彭蔭剛聲請書三】

受文者:司   

  旨:為行政法院確定判決適用該院六十三年判字第六七三號判例及民法第一千零零二條,牴觸憲法第七條、第十條、第十五條、第十九條疑義事件,聲請解釋。

  明:壹、依司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款之規定辦理。

  貳、聲請解釋憲法之目的:

  行政法院八十五年度判字第五六號判決之確定判決(證一一),有下列牴觸憲法之疑義:(一)上述判決中適用行政法院六十三年度判字第六七三號判例增設之獎勵投資條例(下稱獎投條例)第十六條及第十七條及所得稅法第二條及第七條未規定之條件,牴觸憲法第十五條人民財產權之保障,第十九條人民依法律納稅之義務。(二)上述判決適用民法第一千零零二條妻以夫之住所為住所之規定,認定為中華民國境內居住之個人,牴觸憲法第七條中華民國人民無分男女在法律上一律平等,第十條人民有居住遷徙之自由之規定,謹請鈞院大法官會議賜予解釋,用保人民之權益。

  參、疑義或爭議之性質與經過及涉及之憲法條文:

  一、疑義或爭議之性質與經過:

  (一)緣聲請人之配偶董小萍自民國三十七年(公元一九四八年)即自大陸遷居設籍香港,取有香港政府發給之「香港永久性居民身分證:號碼D 497081 」(證二一)係香港華僑,取有中華民國僑務委員會及香港中華旅行社(政府派駐香港之機構)之華僑身分印鑑證明書(證二三),內政部入出境管理局核發之「港澳僑胞專用入出境證」影本(證二四)。迄未在中華民國境內隨配偶設立「戶籍」及「住所」,亦「未領取國民身分證」。

  (二)響應政府號召依法回國投資報國擔任被投資公司經理人職務:董小萍君於七十四年間依華僑回國投資條例(下稱華投條例)規定,以華僑身分回國投資報國促進經濟起飛,申請經濟部投資審議委員會(下稱投審會)分別專案核准回國投資不列三家公司並擔任經理人職務,茲檢附證明文件分述於後:

  1 經濟部投審會七十四年十月四日經投審(74)秘字第四二六九號函(證三一)核准董小萍以華僑身分回國投資偉聯運輸股份有限公司(下稱偉聯運輸公司)新台幣(以下同)二、九九九、九五元並擔任該公司監察人職務,檢附該公司經濟部變更登記事項卡並蓋有經濟部收文章為證(證三二)。

  2 部投審會七十四年九月十八日經投審(74)秘字第四三七號函(證四一),核准董小萍以華僑身分回國投資貿聯倉儲股份有限公司(下稱貿聯公司)二五、六七八、九八元並擔任該公司副總經理職務,檢附該公司經濟部變更登記事項卡為證(證四二)。

  3 濟部投審會七十九年四月二日經投審(79)秘字第二二九六號函專案核准系案華僑董小萍投資偉聯工業股份有公司(下稱偉聯工業公司)新台幣三五、○○○○○○元(證五一)並擔任該公司副總經理職務,檢附經濟部變更登記事項卡影本(證五二)。

  4 以上政府核准文件,足證董小萍以華僑身分依華投條例及獎勵投資條例(下稱獎投條例)之規定,經政府專案核准回國投資公司之經理人屬實,應勿置疑。

  (三)聲請人配偶董小萍奉准回國投資之營利事業所得,經十年度,依據行為時促進產業升級條例(下稱產升條第十一條(該條文與前獎投條例第十六、十七條相同,因七十九年屆期廢止移植於產升條例)之規定由各該被投資公司分別辦理扣繳稅款(證六)並於年終後通報當地稅務機關進入電腦列管為課稅資料有案,嗣依所得稅法第二條及第七條第二項及第三項規定如期辦理綜合所得稅申報上述所得為分離課稅之營利所得各在案。惟台北市國稅局將聲請人自行列報課稅營利所得中之配偶董小萍上述該當年度之營利所得,併入聲請人該當年度綜合所得總額,另行核定聲請人之綜合所得淨額,補徵綜合所得稅。其併計課稅所得如下:

  八十年度,聲請人申報綜合所得稅總額為新台幣八七、八一四、四七元,淨額為八七、一八九、六二五元。台北市國稅局將聲請人已依產升條例扣繳稅款並自行列報配偶董小萍之分離課稅之營利所得二四、七六二、二五四元,其中取自偉聯運輸公司營利所得一八、一二、三八三元、貿聯公司營利所三五、九九六元、偉聯工業公司營利所得、六七一二、八七五元,均併入八十年度聲請人之綜合所得總額內,核定綜合所得淨額為一一二、○○一、八七九元計課綜合所得稅(下稱綜所稅)。

  (四)行政訴訟判決確定駁回之理由:聲請人不服台北市國稅局上述八十年度之課稅處分,乃就配偶董小萍取自偉聯運輸公司、聯貿公司及偉聯工業公司營利所得部分,循法行政救濟,提起復查、訴願、再訴願及行政訴訟,嗣經行政法院八十四年度判字第二八四四號判決駁回(證一二),經提起再審之訴,復遭該院八十五年度判字第五六號之確定判決駁回(證一一)。判決駁回之重要理由,計有下列各點分述於後:

  1 判認產升條例無優於所得稅法規定之駁回理由:特別法優於普通法固為法律適用之原則,但其優先適用,係指法規對其他法規所規定之同一事項而為特別之規定者而言,就行為時促進產業升級條例及所得稅法有關條文,產升條例並無優於所得稅法第七條第二項第一款之「在中華民國境內有住所,並經常居住中華民國境內者」,應適用所得稅法第七十一條第一項結算申報之規定,則聲請人之配偶取自中華民國來源之所得,自應由聲請人合併申報,並無依行為時產升條例第十一條適用同條第一項規定就源扣繳之餘地。

  2 適用民法夫妻住所之駁回理由:行政法院之系案判決適用民法第一千零零二條規定,聲請人彭蔭剛為董小萍之夫既在中華民國境內設有住所,其配偶董小萍雖可由戶籍謄本證明未登記戶籍(證七),仍予認定亦在中華民國境內有住所,聲請人主張與聲請人配偶經雙方口頭約定各以其住所為住所,並無證據足以證明。且聲請人之配偶董小萍於八十年度在中華民國境內居留超過一百八十三天,自屬有經常居住中華民國境內之事實,聲請人之配偶其自原經依華僑回國投資條例核准投資之事業所取得之股利,即無行為時促進產升級條例第十一條規定適用。

  3 判依所得稅法駁回之理由:行為時所得稅法第二條:「凡有中華民國來源所得之個人,應就其中華民國來源之所得,依本法規定課徵綜合所得稅。非中華民國境內居住之個人,而有中華民國來源所得者,除本法另有規定外,其應繳納稅額分別就源扣繳。」同法第七條第二項及第三項之規定:「本法所稱中華民國境內居住之個人」,指左列兩種:一、在中華民國境內有住所,並經常居住中華民國境內者。二、在中華民國內無住所,而於一課稅年度內在中華民國境內居留合計滿一百八十三天者,本法稱非中華民國境內居住之個人,係指前項規定以外之個人」,認定本案納稅義務人之配偶董小萍有所得稅法第十四條各類所得,應依同法第十五條規定由納稅義務人合併申報課稅﹒

  4 適用行政法院判例駁回之理由:獎投條例第十七條所稱就源扣繳,行政法院判謂依據行政法院六十三年判字第六七三號判例之見解,係指「非中華民國境內居住之個人,且無配偶居住國內之情形而言,若配偶之一方居住國內,為中華民國之納稅義務人,則他方縱居住國外,其在國內之所得,仍應適用所得稅法第十五條規定合併申報課稅」。產升條例第十一條係由前獎投條例第十六、十七條修法移植而來,行政法院乃以比照適用該判例作為本案判決駁回之理由。

  二、涉及之憲法條文:經查行政法院所為八十年課徵綜所稅處分之判決中涉及憲法條文者,厥為排除適用產升條例第十一條有關依華投條例核准回國投資就源扣繳分離課稅不再申報綜所稅之規定。而其依據卻為具有違反憲法規定疑義之行政法院六十三年度判字第六七三號判例,判指獎投條例第十七條就源扣繳之規定,應具有所得稅法第七條第二項及第三項所規定之「中華民國境內居住之個人」及「無配偶居住國境內」之兩項條件,復適用民法第一千零零二條妻以夫之住所為住所之規定為依據,以實其主張,惟查該條但書中「但約定者,從其約定」,並未規定約定須有書面或其他證據與排除口頭約定之文字,故有違反契約自由原則及增列法外限制約定條件之嫌,揆其上項判決理由所持法律見解,除涉違憲法第七條中華民國人民男女法律地位平等,第十條人民有居住及遷徙之自由規定外,並逾越特別法產升條例及所得稅法文義解釋之範圍,另行增設法律未規定課稅處分之限制條件,又涉牴觸憲法第十九條「人民有依法律納稅之義務」及憲法第十五條「人民之生存權、工作權及財產權應予保障」之規定。

  肆、聲請解釋憲法之理由及聲請人對本案所持之立場與見解:

  一、聲請解釋憲法之理由:憲法第十九條規定:「人民有依法律納稅之義務! 亦即政府機關雖有依法課稅之公權力,但人民亦有排除非依法律課稅之憲法保障權,故中央法規標準法第五條規定「關於人民權利義務事項應以法律定之」之規定,在在顯示稅捐法律主義之原則,以防止國家稽徵行政權力之濫用,以落實憲法第十五條(經濟上之受益權)「人民之生存權、工作權及財產權,應予保障」之規定,藉以彰顯國家行政之法治精神。又憲法第七條(法律地位之平等)中華民國人民,無分男女、宗教、種族、階級、黨派在法律上一律平等。憲法第十條(居住遷徙之自由),人民有居住遷徙之自由之明文規定,以保障人民男女法律地位平等與男女居住遷徙之自由。準此,復按民法第一千零零二條(夫妻之住所)「妻以夫之住所為住所但當事人另有約定者,不在此限」之限制規定,兩者顯有牴觸而破壞男女法律地位平等之規定並損及女性權益。惟法律不得牴觸憲法、命令不得牴觸憲法或法律,為中央法規標準法第十一條所明定。各行政機關均應遵守之法律原則而受約束,且民法第二章第二節夫妻財產權及第四章中之監護權,男女法律地位不平等之規定部分,業經大院先後明確解釋,限期修法,足資為鑑,故各稅務機關源自法律規定之稽徵權亦僅能於法律規定範圍內依法課稅,自不得拾特別法之華投條例、獎投條例與產升條例中對華僑投資人營利所得適用就源扣繳分離課稅之納稅優惠規定而引用與憲法牴觸之民法限制妻任所規定而擴張稽徵權以圖利國庫,行政法院審理稅務行政訴訟案件,亦應限於就稽徵機關課稅處分中有無依照法律規定之範圍內審理,自亦不得於法律明文規定範圍外,藉司法權假六十三年度判字第六七三號判例增設現行法律內未規定之課稅條件,損害人民之財產權,此均與憲法規定有違。

  二、聲請人對本案所持之立場與見解:

  (一)對產升條例規定就源扣繳不適用所得稅法合併申報綜所稅部分之立場與見解:

  1 行為時促進產業升級條例第十一條(前為獎勵投資條例第十六條第一項第一款)之規定:「非中華民國境內居住之個人」,而有中華民國境內公司分配與股東之盈餘者,依「華僑回國投資條例申請投資經核准者」,其應繳納之所得稅,由所得稅法規定之扣繳義務人於給付時,按給付額或應分配額就源扣繳百分之二十,不適用所得稅法結算申報之規定。足可證明產升條例規定以就源扣繳方式排除所得稅法合併結算申報而為特別規定之一。

  2 產升條例第十一條中「非中華民國境內居住之個人」身分之認定,除所得稅法第七條第二項及第三項之規定外,另於特別法產升條例第十一條內針對以華僑身分回國投資經營事業之實際需要,特別明文規定「依華僑回國投資條例核准在中華民國境內投資」,並擔任該事業之董事、監察人或經理人者,如因經營或管理其投資事業需要,「於一課稅件度內在中華民國境內居留超過所得稅法第七條第二項第二款所定一百八十三天時」,自該事業所分配之股利,得適用產升條例第十一條之規定,此又可證明為產升條例對所得稅法第七條第二項及第三項所為特別規定之二。

  3 特別法優於普通法:由於上述肆、二、(一) 1.2. 關於特別法產升條例中對所得稅法內相同關係事項之特別規定,則聲請人之配偶董小萍早於七十四年間申請經濟部投審會依華僑回國投資條例核准回國投資偉聯運輸、聯貿、偉聯工業等公司,並分別擔任副總經理、監察人或經理人職位等各在案,請參閱理由欄參、一、(二)、(三)點,縱於八十年度居留國內日數超過所得稅法所定之一百八十三天,但對其自偉聯運輸、聯貿、偉聯工業等三家公司之投資營利所得,依據產升條例第十一條之規定,仍得適用就源扣繳之規定,又基於特別法優於普通法之法律適用原則,自應優先適用產升條例規定之就源扣繳分離課稅而不適用所得稅法合併結算申報之規定。

  (二)對行政法院判決適用民法第一千零零二條認定聲請人之配偶董小萍為中華民國境內居住之個人,涉違憲法之立場與見解:

  1 行法院八十年度之系案判決中載有適用民法第一千零零二條「妻以夫之住所為住所」之規定,而判認聲請人之妻董小萍在中華民國境內有住所而為中華民國境內居住之個人,自屬限制聲請人配偶董小萍之居住自由,牴觸憲法中男女法律地位平等與居住遷徙自由之規定。又對聲請人之配偶以華僑回國投資人身分,經營管理之需要,依產升條例第十一條規定申經內政部出入境管理局核准居留國內日數超過之一百八十三天之事實(證二四),判決中均拾棄內政部境管居依法核發「港澳僑胞專用入出境證」之法律依據與原因之事實,並判決認定聲請人之配偶為所得稅法第七條第二項第一款及第二款所稱之「中華民國境內居住之個人」,再而適用所得稅法第七十一條第一項結算申報之規定,核課綜合所得稅。尤以該利用民法違憲規定而認定為中華民國境內居住個人之身分,自有牴觸憲法第七條及第十條及違反中央法規標準法第十一條之規定,彰然若揭。

  2 另以法律之觀點分析民法與所得稅法規定「住所」定義之不同及對本案之立場:所得稅法第七條對於說明「非中華民國境內居住之個人」之定義與民法第一千零零二條「住所」之定義,因立法目的之不同,法律文字之定義顯不一致。所得稅法第七條第二項規定「中華民國境內居住之個人」,從法律文字觀之其在中華民國境內有無住所及是否為中華民國境內居住之個人,兩者之間並無明定其互為因果之當然關係要件,有住所者不一定為中華民國境內居住之個人,無住所者仍有可能為中華民國境內居住之個人。行政法院判決逕適用以民法第一千零零二條「夫妻住所」之規定轉而適用於所得稅法所稱之「中華民國境內居住之個人」,既不合邏輯原則亦於理難直,舉例如下:本案「妻」董小萍為華僑而「夫」彭蔭剛在國內設有住所,判決依據民法一千零零二條規定認定「妻」董小萍在國內亦設有住所,又以妻在一課稅年度內在國內居留期間超過一百八十三天,而認定為「中華民國境內居住之個人」,「妻」本身縱有擔任被投資公司董事、監察人或經理人職位,並有依產升條例規定以經營被投資公司之理由申經內政部境管局核准居留等之兩項法定條件,判決仍認為不得依據所得稅法第七條第二項第二款、產升條例第十一條(前獎投條例第十七條)之規定,享受就源扣繳之納稅優惠。反之,如「夫」為華僑在國內無住所,而「妻」在國內設有住所,其「夫」未經常居住國內,依法仍為「非中華民國境內居住之個人」,其以華僑身份核准回國投資,雖有擔任被投資公司之董事、監察人或經理人職位而停留國內超過一百八十三天,依行政法院適用民法第一千零零二條妻以夫之住所為住所之主張,仍可依產升條例第十一條(前獎投條例第十七條)之規定,適用就源扣繳分離課稅之規定享受納稅之優惠,兩例相較,所得稅法第七條第三項「非中華民國境內居住之個人」之身份如依據民法第一○○二條夫妻住所作基礎而認定,則顯使夫在國內有住所而身為華僑之妻方,必將不能享受產升條例第十一條(前獎投條例第十七條)及所得稅法第七條第二項第二款就源扣繳之納稅優惠之權益。足證行政法院六十三年判字第六七三號判例所指「就源扣繳係以其非中華民國境內居住之個人且無配偶居住國內之情形而言」之瑕疵畢現,自屬有違憲適用法律之嫌。

  (三)對行政法院判決適用六十三年判字第六七三號判例之所持  之立場與見解:

  1 判例相當於法律或命令得為請求釋憲之對象:現行司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款「人民、法人或政黨於其憲法上所保障之權利,遭受不法侵害,經依法定程序提起訴訟,對於確定終局判決所適用之法律或命令發生有牴觸憲法之疑義者。」又依據大法官會議第一五四號解釋理由:「最高法院及行政法院判例,在未變更前,有其拘束力,可為各級法院裁判之依據,如有違憲情形,自應有司法院大法官會議法第四條第一項第二款之適用」,故行政法院對系案終局判決適用之判例,得請求解釋憲法。

  2 行法院六十三年判字第六七三號判例內載:「所得稅法第二條第二項及獎勵投資條例第十七條(現修法為產升條例第十一條)暨同條例施行細則第二十五條之一所稱就源扣繳,係以其非中華民國境內居住之個人,且無配偶居住國內之情形而言。若配偶之一方居住國內,為中華民國之納稅義務人,則他方縱居住國外,其在國內之所得,仍應適用所得稅法第十五條規定合併申報課稅」。

  3 判例逾越產升條例就源扣繳規定之範圍:

  行為時產升條例之立法目的為促進產業升級,健全經濟發展,故以納稅優惠鼓勵華僑回國投資條款而於第十一條中規定:「非中華民國境內居住之個人及在中華民國境內無固定營業場所之營利事業,而有中華民國境內公司之分配與股東之盈餘,或合夥人應分配之盈餘所得者,依左列規定扣繳所得稅,不適用所得稅結算申報之規定:一、依華僑回國投資條例或外國人投資條例申請投資經核准者,其應納之所得稅,由所得稅法規定之扣繳義務人於給付時,按給付額或應分配額扣繳百分之二十」。二、非依華僑回國投資條例或外國人投資條例申請投資經核准者,其規定均與本案無涉,從略。另行為時所得稅法第二條第一項、第二項規定「凡有中華民國來源所得之個人,應就其中華民國來源之所得依本法規定課徵綜合所得稅」;「非中華民國境內居住之個人,而有中華民國來源所得之個人,除本法另有規定外,其應納稅額分別就源扣繳」。以上產升條例與所得稅法之規定,厥為非中華民國境內居住之個人,適用就源扣繳之法律基本規定:

  (1)關予「非中華民國境內居住之個人」之法律界定意義:所得稅法第七條第二項規定:「本法稱中華民國境內居住之個人,指左列兩種:一、在中華民國境內住所,並經常居住於中華民國境內者。二、在中華民國境內無住所,而於一課稅年度內在中華民國境內居留合計滿一百八十三天者。同法條第三項規定:本法稱非中華民國境內居住之個人,係指前項規定以外之個人。」該「前項規定以外之個人」,所得稅法雖未明釋,但產升條例第十一條對此已有明確之規定而為呼應,容後敘。

  (2)產升條例對所得稅法規定事項之特別規定:政府為謀求經濟發展,極需外資進入國內,尤以鼓勵華僑回國投資為首,惟為鼓勵華僑回國之興趣排除現行稅法中無鼓勵性與非優惠性之規定,明確規定租稅優惠之誘因,為此特別對國外華僑之非中華民國境內居住之個人回國投資者,特於產升條例第十一條中明確規定,依華僑回國投資條例核准在中華民國境內投資者之納稅優惠條件,以特別立法排除所得稅法適用之法律文字,如:該條第一項規定由所得稅法規定扣繳義務人按給付額扣繳百分之二十,不再適用所得稅法結算申報之規定,請參閱前述肆、二、(三)不再重述。嗣該條第二項「非中華民國境內居住之個人,經依華僑回國投資條例或外國人投資條例核准在中華民國境內投資,並擔任該事業之董事、監察人或經理人者,如因經營或管理其投資事業需要,於一課稅年度內在中華民國境內居留期間超過所得稅法第七條第二項之所定一百八十三天時,其自該事業所分配之股利,適用前項之規定。」俾使回國投資並親自參與經營管理而擔任董、監事或經理人之華僑,縱然居留中華民國境內之日數超過一百八十三天而有中華民國來源之營利所得,仍可享有適用就源扣繳之納稅優惠之特別規定。該條例之居留國內超過一八三天,法律效力優於所得稅法第七條第二項所為之相同規定,法意明確而肯定,應勿置疑。

  (3)判例牴觸憲法之規定:經查上述所得稅法及獎投條例之規定,著重在非中華民國境內居住個人之華僑身分而申請核准投資與實際參與經營者之事實為就源扣繳分離課稅納稅優惠之條件,迄未規定結婚對象是否為中華民國之公民及回國投資之華僑之配偶是否在中國境內有住所為其異於就源扣繳分離課稅之條件,故六十三年判字第六七三號判例中增設之「無配偶居住國內」始能適用就源扣繳分離課稅之條件,顯已逾越所得稅法及產升條例兩者所定之課稅範圍,自有牴觸憲法第十五條保障財產權及第十九條依法律納稅之規定。

  伍、本案曾於行政訴訟起訴狀理由中,引述  鈞院釋字第三七一號解釋,列舉本案處分適用法律涉有牴觸憲法之疑義,懇請裁定停止訴訟程序並先行聲請解釋憲法,以求解決而未獲准,謹予說明。

  陸、綜上論結:請求  鈞院大法官會議對行政法院八十五年判字第五六號確定判決中所適用之行政法院六十三年度判字第六七三號判例牴觸憲法第十五條、第十九條之規定,及適用民法第一千零零二條規定牴觸憲法第七條、第十條之規定,均賜予違憲審理,並宣告其違反憲法規定而確立憲法保障人民權益之法意,以彰法治,國家幸甚!人民幸甚!

  柒、證明文件之名稱與件數:

  一、行政院八十五年綜合所得稅行政訴訟案之八十五年度判字第五六號再審判決書影本(證一一)。八十四年度判字第二八四四號判決書影本(一二)。

  二、香港永久性居民身份證影本(證二一)、董小萍之香港中華旅行社及中華民國僑務委員會之華僑身份印鑑證明書影本(證二三)、內政部入出境管理局核發之港澳僑胞專用入出境證影本(證二四)。

  三、經濟部投資審議委員會七十四年十月四日經投審(74)秘字第四二六九號核准投資偉聯運輸股份有限公司函影本(證三一)、經濟部變更登記事項卡影本(證三二)。

  四、經濟部投資審議委員會七十四年九月十八日經投審(79)秘字第四三七號核准投資貿聯股份有限公司函影本(證四一)、經濟部變更登記事項卡影本(證四二)。

  五、經濟部投資審議委員會七十九年四月二日經投審(79)秘字第二二九六號核准投資偉聯工業股份有限公司函影本(證五一)、經濟部變更登記事項卡影本(證五二)。

  六、八十年度偉聯運輸股份有限公司、貿聯股份有限公司及偉聯工業股份有限公司之扣繳憑單影本。

  七、彭蔭剛之戶口名簿影本。

  另附代理聲請釋憲委任書正本。

  謹呈

  司法院  公鑒

  聲      人:彭   

  聲請人代理人:張      律師

  中                    八十五               十五  

 

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【附件一、之(一)】

行政法院判決                            八十五年度判字第五六

再審原告

訴訟代理人        律師

再審被告    財政部臺北市國稅局

  右當事人間因綜合所得稅事件,再審原告對本院中華民國八十四年十一月十六日八十四年度判字第二八四四號判決提起再審之訴。本院判決如左:

主 文

  再審之訴駁回。

事 實

  緣再審原告八十年度綜合所得稅結算申報,原申報綜合所得額新台幣(下同)八七、八一四、四七元,淨額為八七、一八九、六二五元。再審被告初查將其自行列報之分離課稅營利所得二四、七六二、二五四元,併入當年度綜合所得總額,核定其綜合所得淨額為一一二、○○一、八七九元。再審原告就其配偶彭董小萍取自偉聯運輸股份有限公司(以下簡稱偉聯運輸公司)、貿聯倉儲股份有限公司(以下簡稱貿聯公司)及偉聯工業股份有限公司(以下簡稱偉聯工業公司)之營利所得共計二四、七六二、二五四元部分,申經復查結果,未准變更,提起訴願,再訴願,遞遭決定駁回,提起行政訴訟,亦經本院八十四年度判字第二八四四號判決駁回。再審原告以原判決適用法規顯有錯誤,對之提起再審之訴,茲摘敘兩辯意旨於次:

  再審原告起訴意旨及補充理由略謂:壹、本案系爭標的之股利類別與取得人身份判認錯誤:一、本案訟爭起因之判認錯誤:(一)訟爭之起因:原告配偶華僑董小萍自七十四年起先後三次呈「經濟部核准華僑回國投資取得之股利」,七十四年、七十五年度再審被告均准依華僑回國投資條例與獎勵投資條例就源扣繳分離課徵所得稅,並均存有檔案可稽,為再審被告不爭。八十年度再審被告不准就源扣繳,另為合併申報課稅處分,始有本案訴訟,再審被告與判決對此亦不辯解而認同事實。判決理由中未敘明本案發生原因證據事實與構成投資所得之屬性類別,如同人有男女,案因性別而異,不究性別,即爭因未明,同理,判決理由自與主文前後矛盾。(二)華僑回國投資條例限制條件與中華民國境內居留個人投資者不同,判決未承依同條例規定與案件證據予以斟酌:1 查華僑投資之出資種類與資金來源,依照華僑回國投資條例第三條均有嚴格限制, 如(1)該條第二款「匯入或攜入外匯構成之現金」,第三款「自備外匯輸入之自用機器設備或原料等之必須國外資金移入國內投入生產事業限制條件。(2)該條例第七條投資申請手續。(3)該條例第八條出資之報請查核及違反之處置(4)該條例第二十三條虛偽情事之處罰。(5)經投審會七十四年十月四日經投審(74)字第四二六七九號函說明五、七十四年九月十八日經投審(74)秘字第四三七號函說明三中,均有載明:「本案應在中華民國境內成交,且轉受讓雙方不得在國內以新台幣支付價款,應以外匯承購或在國外支付」等頗多限制條件,符合上述法定條件者,經濟部審明後始准以華僑身份回國投資與投資所得享有產升條例中之租稅優惠之獎勵。但請注意者,為中華國境內取留個人之投資,法律則未有上項投資資金限制之規定,僅可利用其在國內之資金作為投資之資金,兩者在法律上具有頗大之差異,故同為投資營利所得:一、為中華民國境內居留者之投資營利所得,一為中華民國境內居留者之投資營利所得,足證投資人因身份之不同而異其投資限制與優惠條件之法律規定,且一為特別法之規定,一為公司法中對一般人民投資之規定,因而立法制頒產升條例第十一條、前為獎投條例第十六、十七條對華僑回國投資所得之分離課稅,就源扣繳之特別規定,兩者區分至為明確,憾未就上述證據斟酌判正。2 兩者法律規定之課稅方式不同;華僑回國投資所得者依產升條例第十一條就源扣繳分離課稅,中華民國境內居留投資所得者依所得稅法規定合併申報。(三)本案董小萍之華僑身分之投資與投資所得,誤判為中華民國境內居留個人身分之投資與投資所得,又因未承究明判正,環環相扣,前錯導致後誤,致有理由中之證據事實與主文之矛盾,進而導致結論適用課稅法律之錯誤。二、案情因果證據未予合併論究,適用法律之錯誤:(一)審理案件須依據因果證據與事實究明案情發生始末,不得切割臆斷案情證據,斷章取義,為執法者堅守不變之原則。本案發生肇因於經濟部依華僑回國投資條例專案核准董釔萍以華僑身分攜國外資金回國投資上述國內三公司。復查系爭偉聯運輸公司之七十四與七十五年度股利所得,再審被告已核准就源扣繳並有檔卷紀錄可稽。為其不爭不辯之證據事實。茲其特就董小萍八十年度取得上述該公司之股利所得,與前案情況完全相同,竟不准就源扣繳而以合併申報課徵綜所稅處分,自係將同人、同事實、同華僑回國投條例規定,案發與行為時不可分之案情予以前後分割,捨棄核准本案時之原因事實法律依據與以前年度核准就源扣繳之證據,截取後年度之同案投資所得另為處分。本案三公司中之另兩系案公司亦同,雖然華僑投資後之延續年度不同,但投資所得之類別屬性與發生之原因則一,沒有投資焉有投資所得,兩者具有密不可分之因果關係,本判決未予分別究明採證本案華僑投資營利所得發生之原因,再審被告倒果為因,而不以華僑投資論斷,判決理由與主文顯有不符與矛盾。(二)判決捨棄本案證據事實與本案華僑董小萍核准回國投資之當時法律規定華投條例、產升條例與獎投條例等,並概予忽視上述特別法三條例之存在與投資行為所發生之事實法律關係,另以普通法之所得稅法與民法規定而為判決,自係分割案情因果關係證據斷章取義,適用法律顯有偏頗,而有率斷之嫌,殊難折服。貳、增設課稅條件超越現行法律規定範圍之誤:憲法第十九條規定:「人民有依法律納稅之義務」,亦即政府機關雖有依法課稅之公權力,但人民亦有排除非依法律課稅之憲法保障權,故中央法規標準法第五條規定「關於人民權利義務事項應以法律定之」之規定,在在顯示稅捐法律主義之原則,以防止國家稽徵行政權力之濫用,以落實憲法第十五條(經濟上之受益權)「人民之生存權、工作權及財產權,應予保障」之規定,藉以彰顯國家行政之法治精神。又憲法第七條(法律地位之平等),中華民國人民、無分男女、宗教、種族、階級、黨派在法律上一律平等。憲法第十條(居住遷徙之自由),人民有居住遷徙之自由之明文規定,以保障人民男女法律地位之平等與男女居住遷徙之自由。準此,復按民法第一千零零二條(夫妻之住所)「妻以夫之住所為住所但當事人另有約定者,不在此限」之限制規定,兩者顯有牴觸而破壞男女法律地位平等之規定並損及女性權益。惟法律不得牴觸憲法、命令不得牴觸憲法或法律,為中央法規標準法第十一條所明定。各行政機關均應遵守之法律原則而受約束,且民法第二章第二節夫妻財產權及第四草中之監護權,男女法律地位不平等之規定部分,業經司法院先後明確解釋,限期修法,足資為鑑。故各稅務機關源自法律規定之稽徵權,亦僅能於法律規定範圍內依法課稅,自不得捨特別法華投條例與產升條例中對華僑投資人營利所得適用就源扣繳分離課稅之納稅優惠規定而引用與憲法牴觸之民法限制妻住所及棄置產升條例核准華僑回國投資人境內居留規定而擴張稽徵權以圖利國庫。大院為最高行政救濟機關審理稅務行政訴訟案件,亦應限於就稽徵機關課稅處分中有無依照法律規定之範圍內審理,自亦不得於法律明文規定範圍外,藉司法權假六十三年度判字第六七三號判例增設現行法律內未規定之課稅條件,損害人民之財產權,此均與華投條例、產升條例、中央法規標準法及憲法規定有違。參、不適用產升條例特別規定就源扣繳而適用所得稅法一般規定合併申報綜所稅部分之適用法律錯誤:一、行為時產升條例第十一條之規定:「非中華民國境內居住之個人」,而有中華民國境內之公司分配與股東之盈餘者,依華僑回國投資條例申請投資經核准者,其應繳納之所得稅,由所得稅法規定之扣繳義務人於給付時,按給付額或應分配就源扣繳百分之二十,不適用所得稅法結算申報之規定」,及同條例第二條規定本條例與其他法律之適用順序,足可證明為產升條例規定以就源扣繳方式排所得稅法合併結算申報所為之同一事項特別規定,文字明確可查,判決理由指謂無特別規定之語,用法顯有錯誤。二、產升條例第十一條中「非中華民國境內居住之個人」身分之認定,除所得稅法第七條第二項及第三項之規定外,另特別法產升條例第十一條內針對以華僑身分回國投資經營事業之實際需要,特別明文規定「依華僑回國投資條例核准在中華民國境內投資,並擔任該事業之董事、監察人或經理人者,如因經營或管理其投資事業需要,於一課稅年度內在中華民國境內居留期間超過所得稅法第七條第二項第二款所定一百八十三天時」,自該事業所分配之股利,得適用產升條例十一條之規定。此又可證明為產升條例對所得稅法第七條第二項及第三項同一事項所為之特別規定,文字明確可查,判決理由指謂無特別規定之言,用法有誤。三、以判例推翻特別法優於普通法殊值商榷:由於上述參、一、二、關於特別法產升條例中對所得稅法內相同關係事項之特別規定,則再審原告之配偶董小萍早於七十四年間申請經經濟部投審會依華僑回國投資條例核准回國投資偉聯運輸、貿聯倉儲與偉聯工業等公司,並分別擔任副總經理或經理人職位等各在案。縱於八十年度居留國內日數均超過所得稅法所定之一百八十三天,但對其取自偉聯運輸、貿聯倉儲、偉聯工業等三家公司之投資營利所得,依據產升條例第十一條之規定,仍得適用該條就源扣繳之規定。又基於特別法優於普通法之法律適用原則,自應優先適用產升條例規定之就源扣繳分離課稅而不適用所得稅法合併結算申報之規定。以判例推翻特別法之明文規定,其適法性,殊值商榷。請再斟酌。肆、本案捨棄入境證據適用民法第一千零零二條認定華僑配偶董小萍為中華民國境內居住之個人,涉及逾越法律規定範圍之錯誤:(一)大院八十年度系案判決中均有參用民法第一千零零二條「妻以夫之住所為住所」之規定,而判認董小萍在中華民國境內有住所(事實上境內無住所)而為中華民國境內居住之個人,自屬限制原告配偶董小萍之居住自由,牴觸憲法中男女法律地位平等與居住遷徙自由之規定。又對董小萍以華僑回國投資人身分,經營管理之需要,依產升條例第十一條規定申經內政部入出境管理局核准居留國內日數超過之一百八十三天之事實,判決中均捨棄內政部境管局依法核發「港澳僑胞專用入出境證」之法律依據與原因之事實,並判決認定原告之配偶為所得稅法第七條第二項第一款及第二款所稱之「中華民國境內居住之個人」,轉而適用所得稅法第七十一條第一項結算申報之規定,核課綜合所得稅。尤以利用該民法違憲規定而認定為中華民國境內居住個人之身分,自有牴觸憲法第七條及第十條及違反中央法規標準法第十一條之規定,並逾越產升條例第十一條規定範圍而彰然若揭。(二)另以法律之立場析述民法與所得稅法規定住所定義之不同,證明本案判決適用法律之錯誤:所得稅法第七條對於說明「非中華民國境內居住之個人」之定義與民法第一千零零二條「住所」之定義,因立法目的之不同,法律文字之定義顯不一致。所得稅法第七條第二項規定「中華民國境內居住之個人」,從法律文字觀之其在中華民國境內「有」「無」住所及是否為中華民國境內居住之個人,兩者之間並無明定其互為因果之當然關係要件,有住所者不一定為中華民國境內居住之個人,無住所者仍有可能為中華民國境內居住之個人。再審被告與大院判決主張理由以民法第一千零零二條「夫妻住所」之規定為基礎,先以再審原告彭蔭剛在境內有住所,轉而適用於所得稅法所稱之「中華民國境內居住之個人」而認定董小萍為中華民國境內居住之個人,既不合邏輯原則亦於理難直。舉例如下:本案「妻」董小萍為華僑而「夫」彭蔭剛在國內設有住所,判決依據民法第一千零零二條規定認定「妻」董小萍在國內亦設有住所,又以妻在一課稅年度內在國內居留期間超過一百八十三天,而認定為「中華民國境內居住之個人」,「妻」本身縱有擔任被投資公司董事、監察人或經理人職位,並有依產升條例規定以經營被投資公司之理由申經內政部境管局核准居留等之兩項法定證據條件,判決仍認為不得依據所得稅法第七條第二項第二款、產升條例第十一條之規定,享受就源扣繳之納稅優惠。反之,如「夫」為華僑在國內無住所,而「妻」在國內設有住所,其「夫」未經常居住國內,依法仍為「非中華民國境內居住之個人」,其以華僑身分核准回國投資,雖有擔任被投資公司之董事、監察人或經理人職位而停留國內超過一百八十三天,依大院適用民法第一千零零二條妻以夫之住所為住所之主張,仍可依產升條例第十一條之規定,適用就源扣繳分離課稅之規定享受納稅之優惠。兩例相較,所得稅法第七條第三項「非中華民國居住之個人」之身份如依據民法第一千零零二條夫妻住所作基礎而認定,則顯使夫在國有住所而身為華僑之妻方,必將不能享受產升條例第十一條及所得稅法第七條第二項第二款就源扣繳之納稅優惠之權益。足證判決理由中所引大院六十三年判字第六七三號判例所指「就源扣繳係以其非中華民國境內居住之個人且無配偶居住國內之情形而言」及財政部五十九年九月十九日台財稅第二七一五號函釋之瑕疵畢現,證非產升條例、獎投條例之立法原意,擴張解釋,援例用法仍不無偏頗之誤。董小萍迄今仍未在中華民國境內設立「戶籍」、「住所」、「未領身分證」戶籍法上之法定身分證件,被告所給董小萍之外僑納稅編號為「 19410918 PE」並非身分證號碼,足證被告亦將其歸屬外僑並非中華民國境內有住所之個人。外僑身份者之綜所稅個案處理與在中華民國境內設有戶籍住所者綜所稅合併申報之方式不同,被告兩種不同之處分事實,更與本案判決合併申報之意旨矛盾。(三)大院判決適用與現行有效法律衝突矛盾之六十三年判字第六七三號判例之誤:1、行政法院六十三年判字第六七三號判例內載:「所得稅法第二條第二項及獎勵投資條例第十七條暨同條例施行細則第二十五條之一所稱就源扣繳,係以其非中華民國境內居住之個人,且無配偶居住國內之情形而言。若配偶之一方居住國內,為中華民國之納稅義務人,則他方縱居住國外,其在國內之所得,仍應適用所得稅法第十五條規定合併申報課稅」。2、判例逾越產升條例就源扣繳規定範圍之錯誤:行為時產升條例之立法意旨為獎勵投資,故以納稅優惠鼓勵華僑回國投資而於第十一條規定:「非中華民國境內居住之個人及在中華民國境內無固定營業場所之營利事業,而有中華民國境內公司之分配與股東之盈餘,或合夥人應分配之盈餘所得者,依左列規定扣繳所得稅,不適用所得稅法結算申報之規定:一、依華僑回國投資條例或外國人投資條例申請投資經核准者,其應納之所得稅,由所得稅法規定之扣繳義務人於給付時,按給付額或應分配額扣繳百分之二十」。另行為時所得稅法第二條第一項、第二項規定「凡有中華民國來源所得之個人,應就其中華民國來源之所得依本法規定課徵綜合所得稅」;「非中華民國境內居住之個人,而有中華民國來源之所得,除本法另有規定外,其應納稅額分別就源扣繳」。以上產升條例與所得稅法之規定,厥為非中華民國境內居住之個人,適用就源扣繳之法律基本規定,至非依華僑回國投資條例或外國人投資條例申請投資經核准者,其取得所得與納稅條件,所得稅法第一、二、四章中均有與產升條例第十一條不同之申報納稅規定,兩者明確區分。本案處分適用法律混淆為訟爭之源:(1)關於「非中華民國境內居住之個人」之法律界定意義:所得稅法第七條第二項規定:「本法稱中華民國境內居住之個人,指左列兩種:一、在中華民國境內有住所,並經常居住於中華民國境內者。二、在中華民國境內無住所,而於一課稅年度內在中華民國境內居留合計滿一百八十三天者。同法條第三項規定:本法稱非中華民國境內居住之個人,係指前項規定以外之個人」該「前項規定以外之個人」,所得稅法雖未明釋,但產升條例第十一條中對此已有明確之特別規定而為呼應,以濟其短,俾免執法者誤解而滋生疑端,析述於后:(2)產升條例對所得稅法規定事項之特別規定:政府為謀求經濟發展,極需外貿進入國內,尤以鼓勵華僑回國投資為首,惟為鼓勵華僑回國之興趣排除現行稅法中無鼓勵性與非優惠性之規定,明確規定租稅優惠之誘因,為此特別對國外華僑之非中華民國境內居住之個人回國投資者,特於產升條例第十一條中明確規定,依華僑回國投資條例核准在中華民國境內投資者之納稅優惠條件,以特別立法排除所得稅法適用之法律文字,如「非中華民國境內居住之個人,經依華僑回國投資條例或外國人投資條例核准在中華民國境內投資,並擔任該事業之董事、監察人或經理人者,如因經營或管理其投資事業需要,於一課稅年度內在中華民國境內居留期間超過所得稅法第七條第二項第二款所定一百八十三天時,其自該事業所分配之股利,得適用前項之規定。」前獎投條例第十六、十七條中亦有相同之規定,俾使回國投資並親自參與經營管理而擔任董、監事或經理人之華僑,縱然居留中華民國境內之日數超過一百八十三天而有中華民國來源之營利所得,仍得享有適用就源扣繳之納稅優惠之特別規定。該條例規定之居留國內超過一八三天,法律效力優於所得稅法第七條第二項所為之相同規定,法意明確肯定而杜爭議,惟將該境內居留超過一八三天以上引用行政命令財政部八十年七月三日台財稅第○○八六九七二八一號函釋,判解為經常住在國內而為中華民國境內居留人之判認條件,仍以無優先為判決,顯有失誤(3)判例牴觸憲法之規定:經查上述所得稅法及獎投條例之規定,著重在非中華民國境內居住個人之華僑身份而申請核准投資與實際參與經營者之事實為就源扣繳分離課稅納稅優惠之條件,迄未規定結婚對象是否為中華民國之公民及回國投資之華僑之配偶是否在中華民國境內有住所為其異於就源扣繳分離課稅之條件,故六十三年判字第六七三號判例及財政部五十九年台財稅第二七一五號函釋中增設之「無配偶居住國內」始能適用就源扣繳分離課稅之條件,自有牴觸憲法第十五條保障財產權及第十九條依法律納稅之規定,顯已逾越所得稅法及產升條例兩者所定之課稅範圍。(4)明令放寬不論是否攜帶眷屬子女回國定居,均得就源扣繳百分之二十之租稅優惠:財政部七十五年四月十七日台財稅第七五二一五五三號函行政院香港小組,載明副本抄送被告北市國稅局,主旨:「依華僑回國投資條例核准回國投資,並擔任該核准投資事業之董事、監察人或經理人者,如因經營或管理其投資事業需要,於一課稅年度在我國境內居留期間超過一百八十三天時,不論其是否攜帶子女回國定居,其自該投資條例所分配之股利,均得依獎勵投資條例第十七條規定,適用同條例第十六條第一項第一款規定,就源扣繳百分之二十所得稅。」,財政部為鼓勵華僑回國投資既明令放寬鼓勵條件寬至攜帶眷屬子女回國定居者仍可就源扣繳之範圍。上述眷屬二字,自應解為包括配偶之夫或妻;上述定居二字,自應解為包括久居境內超過一百八十三天並登記設立戶籍,足見放寬範圍頗大,況上述函釋針對香港華僑而為,董小萍為香港華僑,自應適用。六十三年判字第六七三號判決及本案判決理由第十八中所依據財政部五十九年九月十九日台財稅字第二七一五九號對所得稅法之令釋,兩者均在七十五年函釋之前,依後令推翻前令之法律適用原則,自應依後者辦理,憾被捨棄而採用五十九年者,仍固守判例與前令而與主管機關財政部之後釋矛盾,請再斟酌。伍、兩種法律與解釋規定不一時,應適用最有利當事人者為準:本案華僑回國投資法律與釋函規定寬嚴不一,有利華僑回國投資者,計有華投條例、產升條例及財政部七十五年四月十七日台財稅第七五二一五五三號函(證十一)等,有利稅收國庫者,判決理由中列舉計有所得稅法、財政部五十九年九月十九日台財稅第二七一五號令等,以上各項規定之納稅權益寬嚴差距頗大,誠為本案爭議關鍵。經查中央法規標準法第五條「應以法律規定之事項」、第六條「命令訂定事項之限制」、第十一條「法令之位階」、第十六條「特別法優於普通法之原則」、第十八條「從新從優原則」。又產升條例第二條,本條例與其他法律適用之順序,但書「但其他法律規定較本案條例更有利者,適用最有利之法律」等,事關人民權益,已有明確之規定,亦在在表明應適用法律之原則,自應就對當事人最有利者為之。六、對於被告答辯之爭議:一、對於答辯理由一,第十行,再審原告所爭議者為六十三年判字第六七三號判例而為本案判決,深有超越獎勵投資條例第十七條及同條例徵收細則第二十五條之一、促住產業升級條例第十一條及所得稅法第二條第二項之法律文字規定範圍。嗣司法院釋字第三七一號規定「法官於審理案件時,對於應適用之法律,依其合理之確信,認為有牴觸憲法之疑義者,自應許其先行聲請解釋憲法」,懇請大院賜准報請大法官會議解釋,其結果如該判例解釋為正確,嗣後政通人和,人民遵行不再質疑,如為撤銷,足示大院執法公正,審理案件寬容坦蕩之風範,萬民讚仰,請斟酌。二、對於答辯理由一、第十五行,再審原告所爭議者為財政部之函釋為行政命令,據該命令而為判決,而該命令解釋顯有牴觸憲法與逾越所得稅法第二條第二項、第七十三條第一項、獎勵投資條例第十七條及促進產業升級條例第十一條之規定之範圍,對照命令與上述各項法律之文字確有不符,懇請斟酌函請大法官會議解釋,該命令有否違反憲法規定,以息徵納雙方爭議,無任企待。三、對於答辯理由三、第一行,(一)經查民法第一千零零二條之但書規定文字:「但約定夫以妻之住所為住所或妻以贅夫之住所為住所者從其約定」。上述「約定」兩字,並無規定必須以「書面約定」及「口頭約定」無效之文字,亦即書面或口頭約定均可,況夫妻間日夜相處瑣事萬端,強以事必書面約定或覓具證人作證而不准口頭約定等,均有違常情,於法亦不合。換言之,即有書面約定亦可疑其臨訴補辦?爭議仍多,本案彭蔭剛與董小萍夫妻口頭約定各以其設籍住所為住所,自屬適法。難以認定其在中華民國境內有住所。(二)民法第一千零零二條前段「妻以夫之住所為住所」規定牴觸憲法第七條(平等權):「中華民國人民,無分男女、宗教、種族、階級、黨派,在法律上一律平等」之規定,迭經婦女團體遊行抗議為男女不平等之法律而違憲,損害人民權益,再審被告之辯更可證明。司法主管單位正在修法中,請依司法院釋字第三七一號賜准報請大法官解釋該民法第一千零零二條規定及引該條規定課稅損及人民權益之處分與判決。四、對於答辯理由三、第三行,再審原告就本點所爭議者為其配偶董小萍居留國境內二四二天,係依華僑回國投資條例及促進產業升級條例第十一條第二項之明確規定「於一課稅年度內在中華民國境內居留期間超過所得稅法第七條第二項第二款所定一百八十三天時,自該事業所分配之股利,得適用前項之規定」。董小萍基於香港華僑回國投資擔任公司經理人之證明身分,依法申請內政部入出境管理局核准者,詳見再審狀理由欄,「得」與「不得」適用前項規定,上述法律爭議與判決認定之事實,有否違反憲法規定,請依司法院釋字第三七一號解釋報請大法官明釋,以昭公允。五、對於答辯理由四、第二行,再審原告所爭議者:(一)促進產業升級條例既己明確規定華僑回國投資(董小萍條件證據符合)取得中華民國境內公司股利之所得,由所得稅法規定之扣繳義務人於給付額時按給付扣繳百分之二十,對照「所得稅法第七十三條第一項就源扣繳」之規定,自係相同事項而作特別規定。(二)同該條例第十一條第項末段「不適用所得稅法結算申報之規定」,對照「所得稅法第七十一條第一項結算申報之規定」,自係相同事項之特別規定。(三)以上兩者,再審被告所辯不足採。大院據以判決自有牴觸憲法之疑,懇請斟酌賜依司法院釋字第三七一號報請大法官會議解釋,以息爭議。七、綜上所述,本案行政訴訟判決適用民法、大院判例、財政部函釋所得稅法條文等,拾棄華僑回國投資條例、促進產業升級條例之規定所為原告之訴駁回,顯有適法律錯誤違憲之疑,請准判決廢棄或賜准依司法院第三七一號解釋函請大法官解釋,以資適法而止爭議。

  再審被告簽辯意旨略稱:一、按「凡有中華民國來源所得之個人,應就其中華民國來源之所得,依本法規定課徵綜合所得稅。非中華民國境內居住之個人而有中華民國來源所得者,除本法另有規定外,其應納稅額分別就源扣繳。」「本法稱中華民國境內居住之個人,指左列兩種:一、在中華民國境內有住所,並經常居住中華民國境內者。二、在中華民國境內無住所,而於課稅年度內在中華民國境內居留合計滿一百八十三天者。」「本法稱非中華民國境內居住之個人,係指前項規定以外之個人。」分別為行為時所得稅法第二條、第七條第二項及第三項所明定。而納稅義務人之配偶有所得稅法第十四條各類所得者,應由納稅義務人合併申報課稅,復為同法第十五條所規定。又所得稅法第二條第二項及當時獎勵投資條例第十七條(現己改為促進產業升級條例第十一條第二項)暨同條例施行細則第二十五條之一所稱就源扣繳,係指非中華民國境內居住之個人,且無配偶居住國內之情形而言。若配偶之一方居住國內,為中華民國納稅義務人,則他方縱居國外,其在國內之所得,仍應適用所得稅法第十五條規定合併申報課稅。大院著有六十三年判字第六七三號判例可資參照。末按「納稅義務人配偶,不論係中華民國境內居住之個人或非中華民國境內居住之個人,凡有中華民國來源所得者,應由納稅義務人合併其配偶之所得申報課稅,不適用所得稅法第七十三條第一項就源扣繳之規定。」亦經財政部五十九年九月十九日台財稅第二七一五九號令釋(參閱財政部編列八十三年版所得稅法令彙編第二二一頁)有案。二、本件原核定將再審原告申報分離課稅之營利所得併其綜合所得核定總額為一一二、五七六、六六一元,淨額為一一二、○○一、八七九元,發單補徵其八十年度綜合所得稅。三、經查再審原告自七十三年六月間即設籍在中華民國境內有住所,有戶籍謄本可稽,再審原告與其配偶彭董小萍既無以妻之住所為住所之約定,依民法第一千零零二條規定,其配偶仍為應認定在中華民國境內有住所,且再審原告及其配偶八十年度在中華民國境內居留分別有二八九天及二四二天,堪認有經常居住中華民國境內之事實。是再審原告及其配偶顯屬所得稅法第七條第二項第一款所稱中華民國境內居住之個人,再審原告仍應將配偶所得合併申報,是本局將再審原告配偶彭董小萍營利所得併計當年度綜合所得總額核課,徵諸首揭法條函釋規定,並無不合。四、再審原告雖主張其配偶取得之系爭利息,應優先適用促進產業升級條例第十一條之特別規定云云,惟查特別法優於普通法,固為法律適用之原則,但其優先適用,係指法規對其他法規所規定之同一事項而為特別之規定者而言。就行為時促進產業升級條例及所得稅法有關條文,促進產業升級條例並未對所得稅法第七條第二項第一款之「在中華民國境內有住所,並經常居住中華民國境內者」應適用所得稅法第七十一條第一項結算申報之規定,作特別規定,自無優先適用可言,則本件再審原告之配偶取自中華民國來源之所得,自應由再審原告合併申報。次查再審原告就其為行為時所得稅法第七條第二項第一款所稱之中華民國境內居住之個人,並無爭議,則其配偶縱屬非中華民國境內居住之個人,而於本年度取得之系爭股利所得二四、七六二、二五四元,即應由再審原告依行為時所得稅法第十五條規定合併申報課稅,並無依行為時促進產業升級條例第十一條第二項規定就源扣繳之餘地。五、再查再審原告主張大院六十三年判字第六七三號判例及財政部五十九年九月十九日台財稅第二七一五九號令釋均在財政部七十五年四月十七日台財稅第七五二一五五三號函釋頒布之前,依後令推翻前令之法律適用原則,自應依後者辦理乙節。惟查再審原告所稱七十五年函釋,並未就華僑之眷屬(如本案再審原告)在中華民國境內有住所,如有中華民國來源所得,夫妻應否合併申報之情形有所規定,自不適用於本案。又大院判例及五十九年函釋與七十五年函釋所規範之內容不同,是本局未採用其主張亦無違反後令優於前令之法律適用原則。六、末查所得稅法雖迭經修正,然「非中華民國境內居住之個人」始得依促進產業升級條例第十一條規定不適用所得稅結算申報之規定,以及夫妻應合併申報之意旨,並未變更,是本局依據首揭法條函釋規定核課其稅款並無不合,從而再審原告依據行政訴訟法第二十八條規定提起本再審之訴,自不足採。原判決並無違誤,請判決駁回再審原告之訴,以維稅政等語。

理 由

  按行政訴訟當事人對本院之判決提起再審之訴,必須具有行政訴訟法第二十八條所列各款情形之一者,始得為之,而該條第一款所謂適用法規顯有錯誤者,係指原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規相違背或與解釋判例有所牴觸者而言,至於法律上見解之歧異,再審原告對之縱有爭執,要難謂為適用法規錯誤,而據為再審之理由,本院六十二年判字第六一號著有判例。次按「凡有中華民國來源所得之個人,應就其中華民國來源之所得,依本法規定課徵綜合所得稅。非中華民國境內居住之個人而有中華民國來源所得者,除本法另有規定外,其應納稅額分別就源扣繳。」「本法稱中華民國境內居住之個人,指左列兩種:一、在中華民國境內有住所,並經常居住中華民國境內者。二、在中華民國境內無住所,而於課稅年度內在中華民國境內居留合計滿一百八十三天者。」「本法稱非中華民國境內居住之個人,係指前項規定以外之個人。」分別為行為時所得稅法第二條、第七條第二項及第三項所明定。而納稅義務人之配偶有所得稅法第十四條各類所得者,應由納稅義務人合併報繳,復為同法第十五條第一項所規定。又所得稅法第二條第二項及當時獎勵投資條例第十七條暨同條例施行細則第二十五條之一所稱就源扣繳,係指非中華民國境內居住之個人,且無配偶居住國內之情形而言。若配偶之一方居住國內,為中華民國納稅義務人,則他方縱居國外,其在國內之所得,仍應適用所得稅法第十五條規定合併申報課稅。本院著有六十三年判字第六七三號判例可資參照。又「納稅義務人配偶,不論係中華民國境內居住之個人或非中華民國境內居住之個人,凡有中華民國來源所得者,應由納稅義務人合併其配偶之所得申報課稅,不適用所得稅法第七十三條第一項就源扣繳之規定。」亦經財政部五十九年九月十九日台財稅第二七一五九號令釋有案。本件再審原告因綜合所得稅事件,不服再審被告初查,將其申報分離課稅之營利所得併其綜合所得總額為一一二、五七六、六六一元,淨額為一一二、○○一、八七九元,發單補徵其八十年度綜合所得稅。循序提起行政訴訟,本院前訴訟程序審理結果,以「原告(即再審原告,以下同)自七十三年六月間即設籍在中華民國境內,有戶籍謄本可稽;而其與配偶彭董小萍既無以妻之住所為住所之約定,依民法第一千零零二條規定,其配偶仍應認定在中華民國境內有住所。且原告及其配偶八十年度在中華民國境內居留分別有二百八十九天及二百四十二天,亦有內政部警政署入出境管理局之出入境記錄附於原處分卷可證,則原告及其配偶彭董小萍均為行為時所得稅法第七條第二項第一款所稱中華民國境內居住之個人,應無容疑。是原告既為中華民國境內居住之個人,依法有辦理綜合所得稅結算申報之義務,其配偶彭董小萍八十年度在國內實際居留日數既在一百八十三天以上,多達二百四十二天,則其分別取自偉聯運輸公司、偉聯工業公司及聯貿公司之營利所得一八、一三、三八三元、六、七一二、八七五元及三五、九九六元,既為中華民國來源之所得,依法自應由原告合併申報。是被告(即再審被告,以下同)將系爭營利所得,併入原告本期所得額中核計綜合所得稅,於法並無不合。原告就主張其配偶取得之系爭股利,應優先適用促進產業升級條例第十一條就源扣繳之特別規定云云。惟查特別法優於普通法,固為法律適用之原則,但其優先適用係指『法規對其他法規所規定之同一事項而為特別之規定者』而言,對照促進產業升級條例及所得稅法有關條文,該條例並未對所得稅法第七條第二項第一款之『在中華民國境內有住所,並經常居住中華民國境內者』適用同法第七十一條第一項結算申報之規定作特別規定,自無優先適用可言。另查原告之配偶彭董小萍八十年度於偉聯運輸公司、偉聯工業公司及貿聯公司擔任監察人、經理人一職,其八十年度在中華民國境內居留日數既為二百四十二天,況且原告有居住國內之情形,依財政部八十年七月三日台財稅第八○○六九七二八一號函釋,係屬中華民國境內居住之個人,應依法辦理結算申報,依本院六十三年判字第六七三號判例及財政部五十九年九月十九日台財稅字第二七一五號函釋,其取得前開公司之股利,仍應有所得稅法第十五條規定與原告合併報繳之適用,並無依促進產業升級條例第十一條或當時獎勵投資條例第十七條適用同條例第十六條第一項規定就源扣繳之餘地。被告否准其採分離課稅所得申報,應非無據。再查行為時所得稅法第十五條「納稅義務人之配偶有前條各類所得者,應由納稅義務人合併報繳」之規定,並無二種以上不同之法令可資適用,自不生有利與否之問題。本件被告否准彭董小萍八十年度取自前開公司之股利採分離課稅所得申報,並無不妥。至原告主張被告援引已於七十九年十二月三十一日施行期滿之獎勵投資條例,違反法律適用原則一節。經查該條例第十七條與促進產業升級條例第十一條所規定之內容均同;所稱『就源扣繳』,係指非中華民國境內居住之個人,且無配偶居住國內之情形,援引新、舊法條,其結果並無不同,所訴並不足採。次查所得稅法雖迭經條正,惟夫妻應合併申報之旨,並未變更,本院六十三年判字第六七三號判例,自仍有其適用。上開判例係對六十年度綜合所得稅所為,其所引用之法律為行為時所得稅法第十五條,並參照財政部 59 台財稅字第二七一五九號令,本院發行之判例要旨就其參考法條中:『獎勵投資條例』、『暨同條施行細則第二十五條之(一)部分』,以括弧註明為(五十九年十二月三十日修正公布)者,乃指其上之『獎勵投資條例』而言,並非指其施行細則第二十五條之(一)而言,此自『修正公布』之用語即可明瞭,不過該括弧所註明之住置錯誤,致有誤會。且上開判例所由根據之原判決理由原文並未引用獎勵投資條例施行細則第二十五條之(一)據以裁判,此有原判決可按,是上開判例之原來判決並無適用法令錯誤之問題,而判例要旨彙編所載與該判決原文所以不符,係於選為判例之時,其選用者因上開條例施行細則第二十五條之業已頒行,將之列入作為參考,類此情形,早經本院發現,並已規定摘錄判例要旨均以判決原文為之,不得加以增減,即在矯正此一缺失,是該判例意旨,與本件案情並無牴觸,原告主張該判例係屬錯誤,應不再適用云云,不無誤會。末查,原告主張復查決定書理由引用華僑回國投資條例中業經刪除之第十七條及第十六條有關課徵遺產稅優待辦法之規定,與本案無涉云云。經查,係因原告提出復查時曾援引該條例,故被告為復查決定時乃就該條例予以敘明不適用之理由,茲原告反指係被告原決定引據為核駁理由,亦屬誤會。」遂認再審原告在前程序之訴為無理由,判決予以駁回。核其所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背,與解釋判例亦無牴觸。查再審原告八十年度綜合所得稅結算申報,關於其配偶彭董小萍所得部分,適用所得稅法第二條、第七條第二、三項、第十五條第一項、民法第一千零零一條、本院六十三年判字第六七三號判例及財政部五十九年九月十九日台財稅字第二七一五九號令等規定,應由再審原告合併申報,且適用各該規定並無適用法規錯誤之處,本件並無促進產業升級條例第十一條或當時獎勵投資條例第十七條等規定之適用等情,原判決已詳予論明。茲再審原告仍以原判決捨棄促進產業升級條例等規定,而適用上開所得稅法、民法及判例、函釋予以駁回,顯有適用法規錯誤且違憲云云。顯係其個人法律上見解之歧異,揆諸首揭說明,要不得據為再審之理由,其執以指摘原判決違誤,求為廢棄,難謂有理,應予駁回。

  據上論結,本件再審之訴為無理由,爰依行政訴訟法第三十三條、民法訴訟法第五百零二條第二項,判決如主文。

  中                      八十五              十三 

  (本聲請書其餘附件略;同聲請人另提有聲請書二,因內容同一,從略)

 

 

                                                 回首>>

【解釋字號】釋字第  414  【解釋日期】85/11/08

附件】: 【部分不同意見書】大法官 吳庚  蘇俊雄  城仲模【部分不意見書】大法官  孫森焱百年康股份有限公司代表人王永龍聲請書】【附件:行          決】

【解釋文】

藥物廣告係為獲得財產而從事之經濟活動,涉及財產權之保障,並具商業上意見表達之性質,惟因與國民健康有重大關係,基於公共利益之維護,應受較嚴格之規範。第六十六條第一項規定:藥商刊播藥物廣告時,應於刊播前將所有文字、圖畫或言詞,申請省(市)衛生主管機關核准,旨在確保藥物廣告之真實,維護國民健康,為增進公共利益所必要,與憲法第十一條及第十五條尚屬相符。又藥事細則第四十七條第二款規定:藥物廣告之內容,利用容器包裝換獎或使用獎勵方法,有助長用藥物之虞者,主管機關應予刪除或不予核准,係依藥事法第一百零五條之授權,就同法第六十六條相關事宜為具體之規定,符合立法意旨,並未逾越母法之授權範圍,與憲法亦無牴觸。【相關法條】中華民國憲法 1115  藥事法 105 66 藥事法施行細則 47

 

【理由書】

    藥物廣告係利用傳播方法,宣傳醫療效能,以達招徠銷售為目的,乃為獲得財產而從事之經濟活動,並具商業上意見表達之性質,應受憲法第十五條及第十一條之保障。言論自由,在於保障意見之自由流通,使人民有取得充分資訊及自我實現之機會,包括政治、學術、宗教及商業言論等,並依其性質而有不同之保護範疇及限制之準則。其中非關公意形成、真理發現或信仰表達之商業言論,尚不能與其他言論自由之保障等量齊觀。藥物廣告之商業言論,因與國民健康有重大關係,基於公共利益之維護,自應受較嚴格之規範。

  藥事法第六十六條規定:「藥商刊播藥物廣告時,應於刊播前將所有文字、圖畫或言詞,申請省(市)衛生主管機關核准,並向傳播業者送驗核准文件。傳播業者不得刊播未經省(市)衛生主管機關核准之藥物廣告。」旨在確保藥物廣告之真實,維護國民健康,其規定藥商刊播藥物廣告前應申請衛生主管機關核准,係為專一事權,使其就藥物之功能、廣告之內容、及對市場之影響等情事,依一定程序為專業客觀之審查,為增進公共利益所必要,與憲法第十一條保障人民言論自由及第十五條保障人民生存權、工作權及財產權之意旨尚屬相符。又藥事法施行細則第四十七條第二款規定:藥物廣告之內容,利用容器包裝換獎或使用獎勵方法,有助長濫用藥物之虞者,主管機關應予刪除或不予核准,係依藥事法第一百零五條之授權,為執行同法第六十六條有關事項而為具體之規定,符合立法意旨,並未逾越母法之授權範圍,亦未對人民之自由權利增加法律所無之限制,與憲法亦無牴觸。惟廣告係在提供資訊,而社會對商業訊息之自由流通亦有重大利益,故關於藥物廣告須先經核准之事項、內容及範圍等,應由主管機關衡酌規範之必要性,依比例原則隨時檢討修正,併此指明。

 

  大法官會議  主    施啟揚

  大法官  翁岳生 劉鐵錚       王和雄 林永謀 林國賢 施文森 城仲模 孫森焱 陳計男 曾華松 董翔飛 楊慧英 戴東雄 蘇俊雄

 

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【部分不同意見書】大法官 吳庚  蘇俊雄  城仲模

  本件作為違憲審查主要對象之藥事法第六十六條第一項規定:「藥商刊播藥物廣告時,應於刊播前將所有文字、圖畫或言詞,申請省(市)衛生主管機關核准,並向傳播業者送驗核准文件。」此項規定所涉及之憲法問題有二:一係憲法第十一條所保障之言論自由,是否包括以銷售物品、勞務、創意等俾獲取利潤之商業言論(commercial speech)在內,一係刊播前應得主管機關許可之所謂事前審查制(prior censorship,Voroder P- raventivzensur)是否為憲法之所許。上述問題,多數意見或語焉不詳或有意省略,有進一步闡述之必要。

  憲法關於人民基本權利之規定通常僅為原則(Prinzip)之宣示,而欠缺具體之規制(Regel),此種情形以我國憲法最為顯著,現行憲法第二章第十條以次,均衹宣稱人民有何種權利,至於各該權利之範圍為何?其涵蓋之構成事項究何所指?概付闕如。對於如何確定各個基本權之保障範圍,在基本權理論上素有廣義說及狹義說之分(註一)。廣義說主張就憲法基本權條款所宣示之原則,依概念分析之結果,其所涵蓋之構成事項,皆屬於各該基本權之保障範圍,至於發生具體之基本權事件是否與受保障之構成事實相當,換言之,法律對此等基本權事件所為之限制合憲與否,應從相關法益均衡保障之觀點,予以判斷,亦即運用比例原則審查其合憲性。狹義說則謂憲法基本權條款之保障範圍,應先將憲法上與之相對立之原則或依照一般法律原則所保障之客體排除後,所留存之構成事項,始屬各該基本權實際之保障範圍。舉例言之,維護公共利益與保障個人言論自由乃憲法上相對立之原則,而國防機密之保護為公共利益之一環,若依狹義說,洩漏國防機密即不在言論自由之保障範圍。上述學說對闡釋本件聲請釋憲案與檢討比較法上相關問題有概念上釐清之作用,故先作說明。

  美國法制對言論自由保障之周全,舉世國家殆無出其右者,但並非一切言論皆屬其憲法增修條文第一條所保障之對象。譬如猥褻性、瀆神性、挑釁性言論即排除於該條保障之外(註二),是故在概念詮釋及歸類上,美國之制與前述狹義說有相似之處。至於商業言論,尤其屬於純粹商業廣告,聯邦最高法院昔日並未認為應受增修條文第一條所保障(ValentineV. Chrestensen [316 U.S. 52(1942)] 一案足為表徵),其後基於商業資訊之自由流通、保護消費者利益,乃企業自由制度下不可或缺之考量,將言論自由保障擴及商業廣告,並對限制藥物作價格宣傳之州立法,宣告違憲(Virginia State Bd. of Pharmacy V. Virginia CitzensConsumer CO uncil Inc. [425 U.S. 748(1976)] 一案具有指標作用),商業言論亦有增修條文第一條之適用,在一九七年代中期以還遂成定則。然商業言論其受保障之程度究無法與本質上為意識形態或教育性之言論等量齊觀。蓋商業言論通常以追求經營者之利潤為主要目的,難免有內容不實或對公眾誤導之作用,而其他種類之言論則無須顧慮上述情形。質言之,限制商業言論,僅須證明實質的政府利益(substantial governmentinterest) ,而限制他種言論則必要具有迫切的正當理由(compellingjustficati- on),始能獲得法院之支持(註三)。雖然如此,美國法院之此一立場,亦遭受各方之批評,而聯邦最高法院近年已有對限制商業言論之措施從嚴審查,俾此類言論亦能受較多保障之見解(註四)。

  關於基本權之保障範圍,德國優勢之學說係採廣義說(註五),實務上亦未將商業廣告排除於基本法第五條意見自由保障範圍之外(參照聯邦憲法法院之案例 BVerfGE 30, 336,352)。蓋推銷產品或勞務之廣告固屬追求經濟上利潤為目的,但並不因此而謂廣告非意見之一種,保障經濟事務領域意見之表達及形成,與其他事務之領域並無軒輊,尤其將經濟上之意見與意識形態嚴加以區別,為事實所難能,故不應存在差別之待遇。設若將商業廣告視為性質特殊而加以限制,則對於反駁或呼籲杯葛某一廣告之意見,是否亦應限制乎?果真如此,則循環不已,尚有何意見自由可言!(註六)。

  我國憲法對人民權利之保障,無所謂「清單上權利」與「清單外權利」之分,憲法第七條以次之規定或類似他國憲法之權利清單,但憲法第二十二條稱:「凡人民之其他自由及權利,不妨害社會秩序公共利益者,均受憲法之保障」,將第七條至第十八條所列舉以外之一切權利,使用概括規定加以保障。至於對各種權利之限制,則採憲法直接限制及間接限制二種方式(註七),前者如憲法第十七條之參政權,依第一百三十條則限制年滿二十歲始有選舉之權,年滿二十三歲有被選舉權;後者則為憲法委由法律限制之謂,憲法第二十三條即屬典型之憲法間接限制。基於憲法直接限制,不生是否違憲問題,有違憲疑義而須由本院大法官審查者,皆屬間接限制之法律有無牴觸憲法第二十三條或其他條文之案件。本院受理此類案件,一向以限制人民權利之法規是否違背憲法保障人民權利之意旨,尤其是否符合憲法第二十三條之法律保留原則及比例原則為衡量標準,並未以聲請案件所述之事項不在憲法第二章某一條規定之列,將其摒除於相關權利保障範圍之外,從而認為法規自得任意予以限制,此種釋憲方法,顯屬前述之廣義說。新近公布之釋字第四七號解釋,亦僅認定主管機關對出版品記載如何始構成猥褻之釋示尚未達違憲程度,而非謂猥褻之出版品不屬憲法第十一條之保障範圍,便是相當於廣義說之一種運用。本件多數通過之解釋遵循本院一貫之立場,不採所謂商業廣告或藥物廣告非屬言論自由保障範圍之主張,自應予以支持。蓋此種詮釋方法不僅符合我國憲法之理論體系,抑且解除戒嚴為時未久,人民基本權利之保障猶待加強,若採狹義說以除外方式,將若干行為排除在該當權利的保障範圍之外,此例一開,後果不堪設想。

  其次,關於言論之事先審查問題,任何出版品須取得官署之執照始能公開發行,可謂事先審查制度之濫觴,英國首先於十七世紀末完成此一制度之建立。從此事先審查遂成為各國專制君主箝制言論思想之有效工具,惡名昭彰,亦為反對專制主義者必去之而後快的目的。是以奧國立憲伊始,於一八六七年十二月二十一日制定之國家基本法(Staatsgrundgesetz)第十三條第二項規定:「出版不得為檢查,亦不得採許可制度加以限制。國內刷品之流通不得適用行政上之郵政禁止手段。」此項法律,至今仍為奧國憲法上之有效條款,依該國憲法法院之裁判,戲劇、電影、廣播均不得事先檢查,甚至基於保護青少年而實施亦為憲法所不許(Vfslg6615/197 1, Vfslg 8461/1978)(註八)。今日美國所謂之事先審查,固然包括出版品須經官署許可方得發行,但亦兼指撤銷執照禁止出版而言。與大陸法系國家將事先審查單純界定為出版物或其他精神作品在發行或散布之前,其內容應經官署審查及准許,有所不同。美國憲法增修條文第一條雖未明文禁止事先審查,但一般認為基於憲法該條保障言論及出版自由之精神,事先審查基本上應予禁止,衹有猥褻性言論等極少數情形允許存在。一九三一年之一項案件針對授權行政官員就曾經刊載淫穢或惡意誹謗言論之刊物,雖得申請法院發給禁制狀(injunction),但禁止其出版之州立法,聯邦最高法院仍為構成違憲(Near v. Minnesota ex rel.Olson[283 U. S. 697 1931)])。實際上美國此種限制方式依然與大陸法系國家不可同日而語,因為本質上並非內容之事先審查,而係根據已出版之內容,禁止其將來發行,相當於撤銷執照,此其一;禁止必須由行政官員向法院請得令狀為之,與大陸法系國家之由行政機關以單方行政行為逕行查禁之情形有別,此其二。直至一九七年代美國通過一系列法律擴大聯邦貿易委員會(Federal Trade Commission)職權,為保護消費者,該委員會得發布管制商業廣告之規章,並有權頒發類似禁制狀之禁止令(cease and des- ist order),以代替向法院聲請令狀(註九)。惟應注意者,上述委員會原本具有準立法及準司法機關之性質,制定規章或頒發禁令又須踐行聽證等相關程序,自有其防止濫用權限之機制。在出版品未刊出前即施予查驗,合乎官署所訂標準者,始可刊行,乃係對言論或出版自由之嚴厲限制,「事先審查之控制及核准過程之存在足以癱瘓精神生活」(德國聯邦憲法法院判決 BVerf GE 33 之用語)。戰後之西德及日本既無美國保障自由與人權之傳統,兩國憲法遂均直接明文禁止事先審查,以防舊日極權制度之復活,故德國即使影片之類出版品,主管機關實施事先審查,亦認為違背其基本法第五條第一項之規定(見前引之聯邦憲法法院判決)。日本尚存之教科書審定制度,本質上屬於日本憲法第二十一條第二項所禁止之「事先檢閱」,其合憲性素有爭論,該國法院或以經教科書審定不合格者,原稿仍可以一般圖書而出版,並不受限制等理由,而認其尚未違憲(東京高等裁判所一九八六年三月十九日之判決)。由此可知。由於事先審查制度對言論及出版自由侵害之嚴重性,已為先進國家所不能容許。??

  如前所述,憲法第二十三條所揭櫫之比例原則,素為本院大法官審查法規違憲之基準。就本件而言,所謂比例云者,維護國民健康與個人表現自由營業利益之均衡,固屬應予考慮之因素,惟若遇有多種限制手段可供制定法律之選擇時,應採用對憲法原則及個人權利侵害最輕微之手段(das g- elindeste Mittel),且性質相同之事件法律所採取之限制手段不應有明顯之差異,否則均與比例原則有悖。抑制誇大不實之廣告,主要有賴事後之處罰,而非事先審查,若無較重之罰則規定,其不遵守審查結果,照原意刊播,主管機關能奈之何?藥品必須經檢驗合格,始能上市,尚且顧慮廣告誤人,試問各類食品或所謂健康食品多未經查驗,即可販賣,對人體健康之影響,恐不下於藥物,何以不事先審查食品之廣告,而僅採用事後追懲之手段(見食品衛生管理法第二十條、第三十三條第二款)?再者藥品既經事前檢驗合格,廣告縱有誇大其辭,購買者除花費金錢之外,照其仿單使用,有何「明顯而立即之危險」可言,以致於須動用已為先進國家禁絕之事先審查乎?又廣告之方法原本多端,若藥物廣告採用街頭散發、設置看板、按戶郵寄或經由電腦網路等,則既非藥事法第六十六條所稱之刊載播放,主管機關如何能遂行刊播前之審查乎?環顧今日國中,藥物廣告之泛濫幾曾因主管機關有事先審查權限而稍見收歛乎?綜上所述,縱使僅對藥物廣告實施事先審查,亦難認其於憲法第十一條保障言論出版自由之意旨並無違背,有關立法及行政機關,儘可加重處罰(包括提昇至刑罰)、鼓勵相關業者之自制(包括藥商、廣告業及媒體),執行有處方始得購買藥品等制度,以代替效果不彰又「惡名在外」之事先審查。

  附註:

  註一:Vg1. Robert Alexy, Theorie der Grundrechte, 2. Aufl., 1994, S.278ff.

  註二:參閱釋字第四七號解釋大法官吳庚所提之協同意見書。????

  註三:cf. John D. Zelezny, Communication Law, 1993, p.379.

  註四:Id., p.380.

  註五:Alexy, aa0.

  註六:C. Starck, Das Bonner Grundgesetz. Kommentar, Bd. 1,3.Aufl., 1985,S,501

  註七:此處之直接限制與間接限制不同於坊間憲法教科書習用之直接保主義與間接保障主義,蓋所謂現行憲法係採直接保障主義,而五五憲草採間接保障主義,乃毫無意義之言,業經薩孟武氏嚴加駁斥,不假辭色,見其所著,中華民國憲法概要,台北市:臺灣聯合書局,民國四十九年,八十一頁以下。

  註八:Vg1. L.K. Adamovich/B.-C Funk. Oesterreichisches Verfassu-ngsrecht, 3. Aufl.,1985,S.409.

  註九:Zelezny, op.cit., pp.387-400.

 

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【部分不同意見書】   大法官  孫森焱

  一  保障言論自由之理論與藥物廣告

  憲法第十一條規定人民有言論之自由,其意義如何?保障之法益具何性質?此與認定商業廣告是否為言論自由所保障,所關頗切。依美國憲法增補條款第一條規定國會不得制定法律剝奪人民言論之自由;日本憲法第二十一條則規定言論自由應予保障,並不得為事前檢查。此蓋意見自由為最基本的人權,應優先受保障。惟依艾默生教授主張,意見自由所以應受保障乃因(一)意見自由為發展自我、實現自我所不可或缺者,(二)經由意見自由而相互自由討論乃追求真理,探究事實的社會過程,(三)基於主權在民之原理,國民必須確保其決定政治之必要資料,(四)保障意見自由,社會秩序之安定性方能維持(註一)。美國學者對於憲法何以保護言論自由,其追求言論自由之價值何在?因為主要觀點不同,約有三說:(一)言論自由市場說:其說謂所以保障唁論自由乃因經由言論自由可以發見真理,增長知識。亦即由於言論的自由開放,真理與謬論邪說於並存競爭中,有似自由市場之機能,發生擷菁去蕪的作用,真理終將獲勝而顯現,故亦謂追求真理說。(二)健全民主程序說:其說謂保障言論自由可提供社會大眾依循民主政治程序參與政治決定時所需的資訊,民主政治因此可臻於健全發展。(三)表現自我說:其說謂言論自由之基本價值在保障個人,發展自我,實現自我,完成自我。其基本立場為個人的存在非為他人完成某種目的之工具,乃以尊重個人獨立存在的尊嚴及自由活動之自主權為目的。個人為獨立自主之人格,有權自由決其自身之一切事宜,包括自由表達自己意見而不受政府之干涉。因此,言論是否值得保護,無關對他人是否有用。對於他人不具意義的言論,亦在保護之列(註二)。以上所引艾默生教授之意見,認為言論自由之所以應受保障,無非以追求真理、使國民獲得決定政治之必要資訊為目的。惟依藥事法第二十四條規定,藥物廣告係指利用傳播方法,宣傳醫療效能,以達招徠銷售為目的之行為。此與自由發表言論,追求真理,使國民獲得決定政治之必要資訊無涉。藥物廣告亦與自由發表言論,經由自由市場機能,使真理與謬論並存競爭,發生擷菁去蕪的作用,毫無關連。更非為提供社會大眾決定政治事項之資訊為目的。

  二  商業性言論是否應受言論自由之保障,向有爭議

  藥物廣告在美國雖屬商業性言論之一種,惟是否為言論自由所保障,向為美國憲法上具爭議性之問題。聯邦最高法院判決雖曾肯定商業性言論為憲法言論自由所保障,其理由謂商業廣告雖以追求經濟利益為目的,仍屬廣告人的言論自由範圍,一方面使消費者獲得合理的經濟抉擇的資訊,達到社會資源的合理分配。一方面提供消費者充分而正確的資訊,由其決定追求經濟上或政治上最大利益的途徑云云。此項見解係著重在消費者之利益,以利消費者為正確而有益之經濟上或政治上判斷為目的。與上開表現自我說,以言論自由為保障個人發展自我、實現自我、完成自我為目的者已有偏離。聯邦最高法院在一九八六年對於波多黎各之法律禁止賭場對波各黎各居民為廣告,宣告為合憲,有學者批評其論斷已準備推翻「商業性言論為憲法言論自由權所保障」的原則。有利禁止香菸廣告之運動。綜上所述,藥物廣告與言論自由所欲保障之法益,無一相符,即使在美國亦有相當多數之憲法學者反對商業性言論為言論自由權保障的範圍(註三)。

  三  商業性言論之性質

  商業性言論所以應受保障,實係商人為促銷商品之目的,提供消費者正確而充分的資訊,使其能獲得最大利益;之所以應加限制,則係保護消費者大眾,使其不致受誇大、虛偽廣告之蠱惑。藥物廣告與國民健康之維護關係更加密切,此與言論自由係以保障個人自由表達意見而不受政府干涉為目的,實屬南轅北轍,不能相提並論。

  四  商業性言論之意義尚欠明確

  按所謂商業性言論之意義如何,學說上尚欠明瞭。學者有謂商業性言論乃指企業經營者,基於商業目的或利潤所為,廣告其商品或服務之言語或文字(註四)。本件解釋理由謂:非關公意形成、真理發現或信仰表達之商業言論,尚不能與其他言論自由之保障,等量齊觀云云,然則提倡「愛用國貨」為宣傳,意在鼓吹公意之形成;宗教上朝聖旅遊之廣告,與宗教信仰之表達密不可分;精鹽洗菜有無消毒功能之爭論,最近亦因廣告而引起,事涉真理之發現,亦屬不爭之事實,凡此種種,究其實,仍屬商品或服務業藉廣告方法招徠顧客,以達銷售或擴大服務之目的,為商業上促銷之手段,基本質與通常之商業性廣告又何以異?如將其歸類於言論自由範圍,則商業性言論究與其他言論自由如何劃分,已欠明瞭;將商業性言論再分為有關公意之形成、信仰之表達或真理之發現者與否二者,然後據以訂定寬嚴不一之規範,則其衡理之基準何在,尤屬費解。

  五  藥物廣告為促銷活動之一環

  實則探究商業性言論之類型,原有多種,為特定商品之販賣,以營利為目的者,最為習見;其他介紹商品知識之廣告,例如以「工商服務」名義於報刊登載當地美食、婚紗業之現況、國內外旅遊地點之特色,介紹何處舉辦商品特賣會等文章,雖不具廣告之形式,仍不失為商業性言論。至於分析商品之學術性論文,是否具商業目的,則甚有爭論餘地。本案受理者為藥物廣告之規範問題,於藥事法第二十四條就此廣告規定其意義,乃指利用傳播方法,宣傳醫療效能,以達招徠銷售為目的之行為。同法第七十條更規定:採訪、報導或宣傳,其內容暗示或影響醫療效能者,視為藥物廣告。因此藥物廣告非僅為表現自我而已,主要乃在提供社會大眾獲得藥物之充分資訊,以廣招徠,銷售藥物,獲得利益。是為自由經濟體制下藥物促銷活動之一環。由於藥物之效能必須適當使用之,方能顯現,有益於健康;否則易於戕害身心。藥物廣告既以促銷為目的,動輒流於誇大虛偽之言詞,誘致消費者信以為真,若罹病者未經醫師詳細診斷,即自行購買服用,或將延誤適時接受正當治療之良機;倘有濫用情事,甚至傷及身體器官,悔之莫及。因此,自藥物廣告之本質言,與其重視廣告人之自我表現,毋寧著重於其促銷藥物,以營利為目的之特性,以保護消費者權益為中心意旨,殊難與言論自由等同視之。

  六  對於藥物廣告之限制為對於營業自由之限制

  藥物廣告性質上屬於商業行為範圍,為私經濟行為之一環,不外獲得營業利益之手段,是從事職業之工作權之一種。藥事法第六十六條規定對之加以限制,應為憲法第二十三條規定之所許。本解釋雖得同一結論,惟以言論自由為出發點推論,則難苟同。

  七  外國法制於我國並非當然有其適用

  按美國憲法增補條款第一條規定國家不得制定法律剝奪人民言論之自由。自一九七年代以後,美國聯邦最高法院始承認商業廣告應受言論自由保護之原則,惟仍應受適當之限制,政府就此制定之規範應具體而明確,即(一)商業言論不得有誤導及虛偽之內容。(二)規範目的所欲保障之公共利益為具體實質之利益。(三)規範所用之手段能直接增進該具體利益。(四)規範所用之手段限制之利益並未逾越所欲增進之具體利益。此即限制商業性言論之四要件(註五)。惟美國聯邦最高法院於受理具體案件時,因為衡量規範之寬嚴不同,其標準游移不定,學者有批評已偏離「商業性言論為憲法言論自由權所保障」之原則者,已如前述。解釋我國憲法,如亦解為凡屬商業性言論概屬言論自由範圍,將難免重蹈覆轍,豈可不慎哉!抑有進者,如將商業性言論(包括商業廣告)亦認為言論自由保護之範圍,則依憲法第二十三條規定,除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益所必要者外,不得以法律限制之。此項法律保留之原則,於限制憲法所保障之自由權利固可,若限制至極端,即與剝奪無異。按醫師法第十八條規定醫師對於其業務不得為醫療廣告,即係根本禁止醫師為「醫療言論」之表示。如是規定,已不顧及保障醫師個人表現自我、實現自我、完成自我之意願;亦未考慮提供病患充分而正確資訊之機會,其保障言論自由最低限度之核心內容已盪然無存。從而以保障言論自由之立場,殊難說明其立法意旨。實則之所以禁止醫師為醫療廣告,無非本於職業倫理而來(註六),醫師之聲譽,應係因其醫術及醫德為大眾所信賴,非依宣傳而浪得虛名,醫師執業負有社會責任,與國民健康有重大關係,因是自工作權限制其以醫療廣告擴張業務。關於醫藥廣告之限制,亦應如是觀。

  八  對於藥物廣告之限制,係以保護消費大眾為目的

  各國憲法對於保障言論自由規定之體制容有不同。在美國尚有爭議之理論,如逕予引進而奉為圭臬,則禁止菸酒或賭博之廣告,在外國引起爭議之問題,豈亦將一併引進?藥事法第五十條雖規定須由醫師處方之藥品,非經醫師處方,不得調劑供應。惟同條但書尚有例外規定,醫療廣告宣傳之對象非僅為同業藥商、醫院、診所及其他醫療機構,尚有廣大之社會大眾。鑑於報刊、雜誌、電台、電視等傳播媒體每日介紹之藥物廣告,堪稱已至泛濫程度(註七),對於廣告之限制,與其由言論自由之立場觀察,依我國現狀,應係基於保護消費大眾之利益為重點,限制藥物廠商之營業自由,以保護國民健康為鵠的,方符適合國情之解釋。爰提出不同意見書如上。

  (註一):資料來源看李鴻禧著:言論出版自由之民主憲政意義。收錄於氏著,憲法與人權。

  (註二):資料來源看林子儀著:論自由之理論基礎。收錄於氏著言論自由與新聞自由。

  (註三):資料看林子儀著:商業性言論與言論自由。刊登於美國月刊二卷八期。

  (註四):林世宗著:商業性言論之規範。刊登於「美國憲法言論自由之理論與闡釋」(八十五年二月出版)。

  (註五):看(註三)、(註四)並石村善治著:營利的廣告自由制限。刊登於「別冊ЖщЛЗЬ」。

  (註六):日本大審院大正十四年三月十一日刑事判決謂:「此項廣告為吸引病患,動輒附帶誇大虛偽之詞,致有發生蠱惑世人弊端之虞,抑且有似以如此事實為廣告而招攬病患,實非所以維持醫師之品位及體面所當為,自有取締之必要。」此項見解為嗣後之日本判例及學說所接受。看野田寬著醫師法上冊一八二頁(日本平成四年十一月二十日初版第三刷)。

  (註七):黃丁全著醫師法(月旦出版社股份有限公司八十四年十一月出版)二三頁引用一九八八至一九八九年中華民廣告年鑑之記載謂:「以七十七年度為例,醫療保健類廣告在三家電視媒體廣告費用,一年約十五億六千二百四十萬七千元,約佔全部告告百分之十三點六七」,以上僅止「三家電視媒體」之廣告費用而言。如合計「第四台」、報刊、雜誌及廣播媒體之廣告,其金額當甚可觀。

  補充說明:民八十五年十月二十六日國內報紙刊載:衛生署表示「賜寶壯」、「猛精多」、「生機久」、「生精寶」、「補士壯」五種壯陽廣告標榜含有野公牛睪丸素、種豬睪丸、蛇鞭、牡蠣、海豹精、鹿茸、肝精等成分,均屬誇大療效的不實宣傳。衛生署並未核准任何「春藥」云云。按:消費者對此廣告之產品實難辨別究為營養補充劑、抑或對身體機能有特殊療效之藥品。消費者健康的維護,應防範其被侵害於未然,殊非於其受侵害之後再圖謀如何追究責任。如何補償之方法。

 

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【抄百年康股份有限公司代表人王永龍聲請書】

  受文者:司法院

  主  旨:為行政法院八十四年度判字第二五五八號判決、台北市政府衛生局八十三年九月三十日八十三年北市衛四字第五五六四一號處分書適用藥事法第六十六條,藥事法第六十六條違反憲法專業分權原則,由不應具處分權限之機關處分罰鍰,侵及聲請人財產權,違反憲法第十五條「人民之生存權、工作權及財產權,應予保障。」藥事法第六十六條應屬無效。藥事法施行細則第四十七條第二項牴觸母法,應屬無效。爰依司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款「人民、法人或政黨於其憲法上所保障之權利,遭受不法侵害,經依法定程序提起訴訟,對於確定終局裁判所適用之法律或命令發生有牴觸憲法之疑義者。」之規定,聲請解釋憲法事。

  說  明:一、聲請解釋憲法之目的:

  (1)台北市政府衛生局八十三年九月三十日八十三年北市衛四字第五五六四一號處分引用藥事法第六十六條,藥事法第六十六條未清楚界定衛生主管機關之權責,違反憲法。該處分依據違反憲法之法律而為處分,應屬無效。

  (2)行政法院八十四年度判字第二五五八號判決援引前揭無效之法律,並為駁回原告之訴,其不當處業至明確,違反憲法保障人民財產權之旨,應予釋示糾正。

  二、本件事實之性質與經過及涉及之憲法條文:

  (1)聲請人於八十三年八月,於長春雜誌刊登如附件一所示之廣告。爭議部分以外之廣告內容均於事前送審,僅「慶祝周年慶.父親節,八月一日至八月三十一日,凡於此期間購買本公司富士低週波治療器則送台北至韓國濟州島來回機票抵用券三千元」部分,聲請人認為該部分非屬衛生主管機關之權責,未予送審。

  (2)台北市政府於八十三年九月三十日以八三北市衛四字第五五六四一號處分書認受處分人於長春月刊刊登「慶祝周年慶,父親節,八月一日至八月三十一日,凡於此期間購買本公司富士低週波治療器則送台北至韓國濟州島來回機票抵用券三千元」,違反藥事法第六十六條第一項之規定,處罰鍰新台幣參萬元整(附件二)。

  (3)經聲請人申請復核,台北市政府衛生局於八十三年十月十九日以八三北市衛四字第五九七三一號函示認為聲請人之申請無理由,應維持原處分(附件三)。

  (4)經聲請人提出訴願,台北市政府於八十三年十二月二十一日以八三府訴字第八三七九二二二號訴願決定書決定訴願駁回,維持原處分(附件四)。

  (5)經聲請人提出再訴願,行政院衛生署以衛署訴字第八四○○九二八三號再訴願決定書決定再訴願駁回,維持原處分(附件五)

  (6)經聲請人向行政法院提起行政訴訟,經行政法院以八十四年度判字第二五五八號判決原告之訴駁回,原處分及判決因此確定(附件六)。

  (7)經聲請人提出行政訴訟再審,行政法院以八十五年度判字第五八號判決再審之訴及停止執行之聲請均駁回(附件七)。

  三、對本案所持之立場與見解:

  (1)現行藥事法第六十六條第一項規定「藥商刊播藥物廣告時,應於刊播前將所有文字、圖畫或言詞,申請省(市)衛生主管機關核准,並向傳播業者送驗核准文件」,藥事法第四條規定「本法所稱藥物,係指藥品及醫療器材」。聲請人之「富士低週波治療器」係屬醫療器材,先予敘明。按立法機關於立法時,將所有涉及醫療器材之廣告之相關事宜,均授權由省(市)衛生主管機關判斷。惟查,醫療器材之廣告,其所涉及之相關事宜約有如下數種:

  醫療器材之廣告文字、圖畫或詞是否與該醫療器材之實質功能符合?

  醫療器材之廣告文字、圖畫或言詞是否虛偽不實?

  醫療器材之廣告文字、圖畫或言詞有否危害安全?

  醫療器材之廣告文字、圖畫或言詞是否以不適當之方法促銷醫療器材?

  醫療器材之廣告文字、圖畫或言詞是否涉及不正當競爭?亦即,有關醫療器材之廣告,所涉及之判斷,實質上十分廣泛。

  (2)立法機關於立法當時,並未慮及所有事項之專業性,而將所有醫療器材之廣告審查權均由衛生主管機關為之。然細究之,確屬不當。蓋有關醫療器材之廣告文字、圖畫或言詞是否與該醫療器材之實質功能符合,是否虛偽標示,是否有危害安全部分,應由醫療器材檢驗機關加以實質檢驗,以其所得之檢驗結果與廣告上之文字、圖畫或言詞加以比對,始可得知其實質功能與廣告所述是否相符;關於醫療器材之廣告文字、圖畫或言詞是否以不適當之方法促銷醫療器材,應由市場學家評估該廣告刊播人所使用之刊播方式、刊播次數、影響層面之廣窄等事項,綜合加以研判其有否涉及以不適當之方法促銷醫療器材;關於醫療器材之廣告文字、圖畫或言詞是否涉及不正當競爭部分,應有經濟主管機關或公平交易主管機關透過調查,審慎評估其對市場所生之影響。

  (3)既然,關於醫療器材之廣告文字、圖畫或言詞是否以不適當之方法促銷,應由市場學家評估該廣告刊播人所使用之刊播方式、刊播次數、影響層面之廣窄等事項,該等事項,自非屬衛生主管機關得加以判斷。試算,若有某一醫療器材之廠商欲促銷其醫療器材,依現行法將其廣告之文字、圖畫或言詞送交省(市)衛生主管機關審查,衛生主管機關認無虛偽,予以核准後,該醫療器材之廠商將該文字、圖畫或言詞作地毯式之刊播,不論電視、收音頻道、報紙、雜誌、宣傳單、網際網路、寄送廣告等大量刊播,所有消費者無一遺漏,其所產生之影響,必然大於某一廠商僅於一種媒體上作廣告但加贈贈品。依現行法,前者並不涉及以不適當之方法促銷醫療器材,後者卻屬以不適當之方法促銷醫療器材。由此可見,如此之立法顯然粗糙不當,且已造成實質正當性之違反。

  又衛生主管機關所具備者,僅衛生之專業,其如何判斷廣告刊播人所使用之刊播方式、刊播次數及影響層面?是立法機關將「所有」之權力均集中於衛生主管機關一身,顯然不適,應予糾正。

  (4)藥事法施行細則第四十七條第二款規定「利用容器包裝換獎或使用獎勵方法,有助長濫用藥物之虞者,藥物廣物之內容應予刪除或不予核准」。綜觀整部藥事法,均未予以行政機關增加此限制之權力。  鈞院釋字第三百六十七號述及「法律摡括授權行政機關訂定施行細則者(概括授權),該管行政機關於符合立法意旨且未逾越母法規定之限度內,自亦得就執行法律有關之細節性、技術性之事項以施行細則定之,推其內容不能牴觸母法或對人民之自由權利增加法律所無之限制。」對於牴觸母法之限制有詳細之闡釋。藥事法施行細則第四十七條第二款之命令,使人民之行為受到法律所未規定之限制,該條款已非執行藥事法之細節性、技術性之規定,而已實質地限制人民之自由,增加法律所無之限制,違悖藥事法給予衛生主管機關之權限,應屬無效。

  (5)原告所認之可罰及應罰乃在「其以不適當之方法促銷藥品,誘導及使消費者濫用,影響健康」,衛生主管機關之權責應在於裁量廣告內容之圖文與實際藥品不符虛偽不實,藥品功效如何,藥品或醫療器材有否危害安全之虞等事項。蓋因此等事項,涉及醫藥之專業知識,理應由具有醫藥專業知識之衛生主管機關加以審查。然促銷之方法是否適當?是否有誘導濫用?衛生主管機關對市場機能並不具專業能力,行銷之方法是不是適當,衛生主管機關無權加以判斷,亦不應由衛生主管機關加以判斷,若由衛生主管機關加以判斷,顯然與法治國家分權分治專業分工之精神有悖。按法治國家之行政機關之權責,應加以細緻劃分,使各司其責,專業精緻,不宜籠統模糊,含糊地將各種權力均集結於衛生主管機關一身。立法院於制定藥事法第六十六條時,制定為「藥商刊播藥物廣告時,應於刊播前將所有文字、圖畫或言詞,申請省(市)衛生主管機關核准,並向傳播業者送驗核准文件。」顯然含糊籠統地將廣告內容之審查完全由衛生主管機關加以裁量。依此法律,可能形成由不懂廣告之人審查廣告、不懂市場經濟機能之人審查不正當行銷之局面。於分權分治之憲政體制而言,如此之法律有礙專業分權分治之憲政體制之達成,不言可諭。自憲法制度前瞻性之眼光而言,應釋示該法律違反憲法,以促使制定更為精緻,更為專業之分工審查制度,以保障人民健康,健全市場機能。

  (6)我國法治,已由學步階段逐步步向成熟,然有某些法律,依然停留於粗糙階段。諸如本案涉及之藥事法,若干規定即與現實社會生活相距迢遠。各機關之權責已走向細分之時代,藥事法仍將所有權責都集結於衛生機關;法律授權行政機關為行政審查,其所授權之範圍、內容等,均應明確細緻,藥事法卻十分含糊。聲請人受違憲之法律影響,致財產權受到侵害,依法提起訴願再訴願行政訴訟,輾轉經年,實覺該法令之存在,影響人民財產權鉅大,亦影響政府體制之功能。為此,爰依司法院大法官審理案件法,提出若干意見,謹請  鈞院審捋,釋示不合時宜之法律加以修正,並將權責予以劃清,以維法治。

  謹呈

  司法院    公鋻

  所附關係文件之名稱及件數

  附件一、八十三年八月,長春雜誌之廣告。

  附件二、台北市政府八三北市衛四字第五五六四一號處分書。

  附件三、台北市政府衛生局八三北市衛四字第五九七三一號函。

  附件四、台北市政府八三府訴字第八三七九二二二號訴願決定書。

  附件五、行政院衛生署衛署訴字第八四○○九二八三號再訴願決定書。

  附件六、行政法院八十四年度判字第二五五八號判決。

  附件七、行政法院八十五年度判字第五八號判決。

  聲    人:百年康股份有限公司

  法定代理人:王永龍

 

                                           解釋>>回首頁>>

【附件六:行          決】  

八十四年度判字第二五五八號

原 告  百年康股份有限公司

      王永龍

被 告  臺北市政府衛生局

  右當事人間因藥事法事件,原告不服行政院衛生署中華民國八十四年四月十日衛署訴字第八四○○九二八三號再訴願決定,提起行政訴訟。本院判決如左:

主 文

  原告之訴駁回。

事 實

  緣原告於民國八十三年八月一日常春月刊第一三七期刊登經被告器廣字第八三五三四八號核定之「『富士』低週波治療器」廣告,其中載有一‥‥慶祝週年慶.父親節八月一日八月三十一日,凡於此期間購買本公司『富士低週波治療器』則送台北←→韓國濟州島來回機票旅遊抵用券三、○○○‥‥」等語,被告認係加刊核准外之藥物廣告,乃以八三、九、三十北市衛四字第五五六四一號處分書處新台幣三萬元之罰鍰。原告不服,申請復核,未獲變更,提起訴願、再訴願,遞遭決定駁回,遂提起行政訴訟,茲摘敘兩造訴辯意旨於次:

  原告起訴意旨略謂:一、查藥事法第六十六條第一項「藥商刊播藥物廣告時,應於刊播前將所有文字、圖畫或言詞,申請省(市)衛生主管機關核准,並向傳播業者送驗核准文件。」之規定目的,係為健全藥品使用廣告之合理性,並促進一般民眾對於藥品正確認識。惟廣告內容係屬憲法保障言論自由中之「表見自由」,並間接涉及人民「財產權」保障範圍,依據憲法第二十三條之規定,須在符合「比例原則」的情形下方得對人民權利加以限制,故本條「‥‥將『所有』文字、圖畫或言詞‥‥」中之『所有』一詞即應做「限縮解釋」。換言之,本條係指「所有」足以影響藥品廣告健全發展及造成民眾對藥品錯誤認識之文字、圖畫或言詞,方須申請省(市)衛生主管機關核准;其餘對藥品廣告健全及民眾藥品認識無涉之廣告內容,即非屬本條限制範圍。原告於刊登藥品廣告前,已依法將廣告內容申請被告機關核准,並經被告以北市衛器廣字第八三五三四八號核定在案。嗣後,因適逢原告公司週年慶紀念及父親節前夕,乃於廣告內加刊「‥‥慶祝週年慶父親節八月一日八月三十一日,凡於此期間購買本公司『富士』低週波治療器則送台北來往韓國濟州島來回機票旅遊券三○○○‥‥」等詞(下稱「加刊廣告」),既無影響藥品廣告健全發展之虞,亦無造成一般民眾對藥品錯誤認識之事實,自非屬藥事法第六十六條規定限制範圍。被告機關僅執法條文字表示「所有」文字、圖畫或言詞,即片面斷章取義處分原告違反藥事法第六十六條並科處新台幣參萬元罰鍰,顯已違反「禁止不當連結」之一般公法上原理原則,且未探究法規範之實質意涵,為一違法行政處分,並造成原告財產權及名譽權之損害。二、同法施行細則第四十七條:「藥物廣告之內容,具有左列情形之一者,應予刪除或不予核准‥‥。二、利用容器包裝換獎或使用獎勵方法,有助長濫用藥物之虞者。‥‥三、表示使用該藥物而治癒某種疾病或改進某方面體質及健康或捏造虛偽情事藉以宣揚藥物者。」之規定,其目的一方面作為主管機關核准藥品廣告與否之判斷標準;一方面係為揭示廣告內容應避免造成濫用藥物之情形。換言之,該施行細則之規範重點,在於限制廣告內容不得有宣揚藥品造成濫用藥物之虞者而言。原告於長春月刊刊載之「加刊廣告」內容,並無牴觸藥事法施行細則第四十七條之規範目的。蓋同細則第四十七條第二款規定,須「使用獎勵